邢昊然

　　仓储单位对于现货商品的有效存管是现代大宗商品现货交易制度构建的基础，而仓单作为权利人提取委托保管货物的证明文件和货物用于流转和资金融通的凭证，其相关制度构建的重要性已不言而喻。但由于我国现行法相关规定的滞后和不足，导致目前虚开仓单、货不对单、重复质押等情况屡见不鲜，并在钢铁、煤炭等能源有色金属行业表现的尤为严重，已成为现货交易制度构建以及相关行业企业发展的掣肘。
　　2014年11月17日，《中国（上海）自由贸易试验区大宗商品现货市场交易管理规则（试行）》发布，其确立了“第三方仓单公示平台”、“仓单信息分级公示”等重要原则，但在具体的仓单流转公示的流程、效力和争议解决问题上仍只笼统的规定“第三方仓单公示机构应会同市场经营者、指定交收仓库制定具体的仓单公示规则并签订合作协议，明确相关业务流程及各方的权利、义务和责任”，而未提出明确的处理规则。现笔者对于仓单流转及仓单登记公示行为在现货交易领域可能存在的法律风险进行了梳理，结合我国现行法规定及相关司法实践对于该等法律风险的纠纷处理规则进行分析，并在此基础上对于我国大宗商品现货交易市场构建中如何减少和规避相关法律风险提出建议。

一、主要法律风险
（一）因仓单所对应货物本身的瑕疵而产生的法律风险
1. 货物自始瑕疵产生的法律风险
货物自始瑕疵，系指货物在办理入库时即存在瑕疵，其实际情况并与仓储单位出具的仓单自始不符。主要包括以下情况：
（1）存货人并非货物的实际所有人，系无权处分；
（2）因仓储单位监管不严或与存货人恶意串通而导致的“无货出单”，即仓储单位在没有实际收到货物的情况下已开具相应仓单；
（3）货物种类、数量、品级等实际规格与仓单记载不一致，导致“货不对板”、以次充好、以少充多。

2. 货物在仓储过程中出现瑕疵
（1）货物因自身性质而导致的腐坏变质、自然耗损；
（2）货物因人为原因而发生毁损、灭失。

（二）因仓单及其对应的货物上存在权利竞合而产生的法律风险
　　因仓单及其对应的货物上存在权利竞合而产生的争议是现实中最为突出的法律风险，如参与现货交易的货物已被第三人设定担保物权；存货人与仓储单位恶意串通，就同一批货签发数张仓单并分别向银行质押贷款；存货人将仓单质押给他人的同时又将货物抵押或转让给其他单位等等。今年来长三角地区影响非常恶劣的“小钢贸商骗贷”现象即为其中典型。概括而言，相关法律风险主要包括：
1.在仓单或其对应的货物上存在同种动产担保物权竞合
（1）在同批货物上设有多个动产抵押权
（2）在仓单或其对应的货物上设有多个质权

2.在仓单或其对应的货物上存在异种动产担保物权竞合
（1）仓单质押与货物上的设有的抵押发生竞合
（2）相关抵押权、质权与留置权发生竞合
3.动产担保物权人与现货交易的交易相对人权利竞合

（三）因仓单登记公示行为而产生的法律风险
　　为发展大宗商品现货交易市场，使参与主体能公开透明及时的了解货物信息，以便参与现货交易，仓单的公示流转规则构建是各个现货交易市场交易规则中的基础和核心。但仓单作为一种权利凭证，根据《物权法》、《担保法》等相关规定，其转让、出质并不以登记公示为要件，这必然给仓单登记公示行为带来相应的法律风险，主要包括：
1.仓单公示行为在现行法框架下如何定性,
2.多个公示平台之间的兼容与冲突问题如何解决

二、现行法环境下的法律处理规则
（一）因货物本身瑕疵而产生纠纷的处理规则
　　参与现货交易的卖方将货物交付仓储单位，并向其支付仓储费用，由仓储单位对货物进行保管和储存，二者形成仓储合同法律关系，现货交易的卖方系存货人，仓储单位系保管人。
　　在货物入库时，保管人应当按照存货人对货物的描述，以谨慎注意义务对货物进行验收，并将货物的实际情况如实记载于仓单，若验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。在保管人验收完毕并签发仓单后，即代表仓单上所记载的货物无瑕疵的储存于相应仓库中，保管人应对其承担保管责任。
　　在货物保管期间，保管人对入库货物发现有变质或者其他损坏可能的，应当及时通知存货人或者仓单持有人，存货人或其他仓单持有人亦有权要求入库检查仓储物情况或提取样品。若在保管期间出现仓储物毁损、变质、灭失的，一般可推定保管人存在保管不当，保管人应向存货人或提单持有人承担赔偿责任，但保管人可举证证明损失系因仓储物本身性质、存货人包装不符合约定或超出有效储存期等不可归责于保管人的原则造成，此时保管人可不承担损害赔偿责任。
　　但无论货物瑕疵系在入库时即已存在、在保管期间产生抑或存货人与保管人存在恶意串通，对于现货交易的相对人而言，其基于对仓单记载的信任，有权直接根据其与卖方建立的买卖合同关系，要求卖方交付仓单记载的货物，否则即可要求其承担相应违约责任。另外，依部分现货交易市场的交易规则，交易相对人还有权要求保管人承担连带责任。至于货物的瑕疵因何者原因导致，对外承担责任后的责任如何划分，应由存货人与保管人自行解决，与第三人无关。

（二）因仓单及其对应的货物上存在权利竞合而产生法律风险的处理规则
1.同种担保物权竞合
　　动产担保物权,是指为确保债务清偿,在债务人或第三人提供的特定动产上设立的一种定限物权,是设定在动产上的担保权益。根据现行法律规定，我国存在抵押权、质权、留置权三种物的担保方式，在不动产担保的情况下，由于有严格的登记公示制度作为不动产的保障和法律意义上的确认,一般不会出现效力冲突；而对于动产而言,情况却变得复杂，通常同一动产上一般只存在一个担保物权,但是一物一权主义对于同一动产上存在两个或两个以上担保物权并不绝对排斥,使得动产担保物权的竞合成为了可能。在现货交易过程中，可能发生的权利竞合情况及一般处理规则如下：
（1）动产抵押权竞合
　　对于抵押权的成立生效，《担保法》第41条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”通说认为，该规定将抵押合同的效力、抵押权的生效、抵押权的对抗效力三者混为一谈，依该规定，若双方当事人在签订动产抵押合同后未办理登记，则抵押合同无效，债权人也不享有抵押权，其只能追究债务人的相关缔约过失责任，这显然不利于债权人利益的维护，因此一直以来饱受诟病。《物权法》出台后，对此进行了修正，对于动产抵押，原则上确认抵押权自抵押合同生效时即生效，但未经登记的不得对抗善意第三人。在《担保法》和《物权法》相关规定冲突的情况下，应根据“新法优于旧法”原则，优先适用《物权法》。
　　因此，在存货人或仓单持有人就仓储物先后与多个债权人签订抵押担保合同的情况下，无论是否进行了抵押登记，债权人的抵押权均已生效，并产生竞合。
　　对于此时的冲突处理规则，通常都采用两个基本规则来解决:一是“登记在先”原则,即动产抵押权的实现顺位依登记的时间先后来确定,登记的抵押权优于未登记的抵押权，先登记的动产抵押权优先于后登记的动产抵押权；二是“同时同序”原则,即动产抵押权同时(一般以日为单位)登记的,处于同一顺序,动产抵押物变卖所得的价款由各动产抵押权人按债权比例受偿。
　　需注意的是，当发生竞合的数个动产抵押权均未登记时,目前立法和理论存在着“设定在先”与“次序同等”两种不同的主张。《担保法》第54条采用设立在先原则，规定“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿”；而《物权法》第199条则采用次序同等原则，规定抵押权未登记的，按照债权比例清偿。笔者认为，“设定在先”与“次序同等”相比较而言,采取“次序同等”原则更有利于交易安全与公平。原因在于如果运用“设定在先”原则,则可能发生设定人与某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的；同时，由于在先设立的抵押权因未登记而没有公示效果，如果抵押人隐瞒其动产上己在先设有抵押权的情况,完全不知情的在后抵押权人又重复设定了抵押权,依设定在先原则,其受偿顺位就必须劣后与前一债权人，这种结果对其是不可测和不公平的，将交易参与主体无时无刻不陷入担心货物存在在先未登记抵押权的境地。因此，《物权法》“各动产抵押权人按债权比例受偿”的规定更具有科学性。
（2）动产质权竞合
　　对于多个动产质权的竞合问题，除担保法司法解释规定“质权人经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，转质权的效力优于原质权”外，并无其他法律明确规定。究其原因，概因立法者认为既然质权的成立需以动产转移占有为要件，那么于一物之上就不能存在两个以上的占有，也就无法成立两个以上的质权，即无法发生动产质权竞合的情形。
但从现实情况来看，这种观点已经无法跟上担保物权发展的趋势以及现实的需要。一方面，现代意义上的“转移占有”早已超出“自己直接占有”的局限，允许通过诸多间接方式实现占有，只要能够将质物置于质权人的实际控制之下即可。另一方面，随着权利质押的发展，权利凭证代表的动产权利与其所对应的实际动产的可分离性也使质权竞合成为可能。而在实践中，由于仓储单位签发多张仓单导致的重复质押情况更是动产质权竞合的典型情况。
　　在现行法缺位的情况下，在学界和司法实践中对上述动产质权竞合问题的处理规则进行了广泛探讨。对于因就同一批货物签发多张仓单而产生的重复质押问题，上海市高级人民法院在内部研讨会上形成的意见是：要求各仓单持有人举证证明其是善意且无过失的，且已经实现了对于仓储物的实际控制，在各仓单持有人均无法证明其实际占有仓储物的情况下，一般认定各质权均不成立，相关债权人均不能就仓储物主张优先受偿权。
　　笔者认为，这种处理方式强调质权生效的前提是对于质物的“占有”，强调仓单与货物的绝对对应，若各仓单持有人实际并未控制质物，则相当于质物并未真正转移占有，故质权不能生效。其现实意义在于敦促银行等金融机构审查仓单质押融资时从严审核，以对目前的钢贸等领域的融资乱象进行控制。
　　但值得研究的是，权利质权区别于一般动产质权的标志在于其标的物是“权利”而非“物”，当以仓单进行质押时，质押的对象是“依仓单记载提取货物的权利”；另外，仓单之所以可以成为得以转让流通的凭证，其核心原因在于仓单持有者可以形成“持有仓单本身即代表着对于货物的控制”的信赖。因此，如众多学者所言，持有权利凭证已经代表对于货物的占有。司法实践中对于货物实际占有的强调，某种意义上说，系将是以一般动产质押与权利质押相等同，但鉴于目前立法的空白和对于现实重复质押等乱象进行规制的急迫性，上海法院的该等处理方式实乃“不得已而为之”。

2.异种担保物权竞合
（1）抵押权与质权竞合
　　由于抵押权的生效并不需要抵押物转移占有，因此，同一动产上完全有可能同时存在抵押权和质权，特别是在大宗商品现货交易中，货主将货物抵押给债权人的同时又将仓单质押给其他主体的情况并不鲜见。对于抵押权与质权的竞合，我国现行法只有担保法司法解释第79条规定了“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。然而该条规定过于宽泛，并没有区分实践中可能出现的各种情况，且在《物权法》颁布后，对于抵押登记效力的规定已经相较《担保法》有了很大修改，在此情况下，担保法司法解释所谓“法定登记的抵押权”应如何理解存在很大争议，在此问题上仍存在明显的立法空白。实践中，对于抵押权和质权的竞合往往采取如下处理规则：
　　若抵押权成立在先,质权成立在后。如果先设立的抵押权进行了登记,根据《物权法》188、189条的规定，该登记抵押权具有对抗第三人的效力，而该第三人的范围自然亦应包括在后质权人。而对于质权人来说，其在设定质权时，也理应知道质物上已经设有他人的抵押权。在此情况下，根据“登记在先”原则，抵押权应当优先于质权。而如果先成立抵押权未经登记,则该抵押权虽生效，但不具有对抗第三人的效力，而对于一般动产质权来说，质权人此时已经实际占有了质物，该占有状态产生公示和对抗效力，因此即使抵押权生效在前，此时质权仍应优先于抵押权。
　　若质权成立在先，抵押权成立在后。若抵押权未经登记，其自然应劣后于质权；但在抵押权登记的情况下，此时担保物权的实现顺位如何确定素有争议。有观点主张此时应遵循“登记在先”原则，登记的抵押权优先于质权。笔者认为这种观点值得商榷，《物权法》之所以要求抵押以登记作为对抗第三人的要件，系因抵押权的设定不需要转移占有；而质权设定以转移占有为要件，其“转移占有”本身即具有公示对抗效力。“登记”和“占有”这两种公示方法本身并无优劣之分，公示方法的不同是由质权和抵押权的自身特点决定的，不能简单认为“登记”优先于“占有”。对于一般动产质权来说，由于质权人已经占有了质物，对于第三人产生了对抗效力，第三人理应知道质物上设有他人的质权，因此，即使在后抵押权进行了登记，在先质权一般也应优先于抵押权。
　　但需特别说明的是，前述对于质权和抵押权竞合时的处理规则均是建立在质权仅为一般动产质权的基础上的，对于权利质权而言，当事人间实际转移占有的只是权利凭证而非货物本身，往往无法就货物已设定质押形成公示，进而无法让第三人得知货物上质权的存在。在此情况下，前述“成立在先的未登记抵押权与成立在后的质权”以及“成立在先的质权与成立在后的登记抵押权”两种竞合情况的处理规则现行法并无可参照的依据，有待进一步修正和补充。
（3）抵押权、质权与留置权竞合
　　在特殊情况下，还可能出现留置权、抵押权、质权三者的竞合。例如存货人除分别将货物和仓单抵押（质押）给不同债权人外，还因未向仓储单位支付仓储费用，相关货物被仓储单位留置。在此情况下，通说认为留置权应该优先于抵押权和质权。一方面因为留置权是法定担保物权,抵押权、质权则是约定担保物权,法定担保物权应当优先于约定担保物权;另一方面,留置权以直接占有为绝对必要条件，丧失占有即意味着丧失留置权，而直接占有本身就是对留置权的公示,具有法定的公示效力,符合公示公信原则。担保法司法解释亦采此观点，规定“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”但由于立法的时代局限性，其并未规定留置权与质权可能存在竞合的情况。
3.担保物权人与现货交易相对人的权利冲突
　　在现货交易过程中，很可能出现存货人将已经向他人设定了担保物权的货物在现货市场上挂牌交易的情况，此时担保物权人与现货交易的相对人之间发生权利冲突。对此通常按照如下规则处理：
　　一般情况下，在先登记抵押权和质权，根据其登记或占有的公示对抗效力，现货交易的相对人即使已经支付了相应价款，也无法对货物主张物权，其只能根据合同约定向卖方主张债权；当然，抵押权和质权人亦可选择用交易所得价款提前清偿债务或者提存。而若抵押权没有登记，则不能对抗已经支付价款并实际占有了货物的善意第三人。
　　特别的，若当事人设定的是《物权法》181条所规定的动产浮动抵押，则无论该抵押权是否登记，根据《物权法》189条的规定，均不能对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。《物权法》这样规定是因为浮动抵押是对现有的和将有的财产设定担保，抵押期间抵押人可以占有、使用、处分抵押财产，如果其以全部或者部分动产抵押，又禁止抵押人处分该财产，抵押人的经营活动将无法正常进行，也最终导致其无法向抵押权人清偿债务。特别是动产浮动抵押的标的物通常是原材料、库存产成品，这些动产经常处于流动过程中，既然法律允许抵押期间处分抵押财产，浮动抵押又具有抵押期间财产不确定、抵押财产最终确定前处分抵押财产不受物上追及的特点，占有又是推定动产所有权的公示方法，那么对于浮动抵押财产的买受人就应当给予一定的保护。否则，动产交易活动将变得极其滞重，不利于财产的流动、交易的达成，不能适应现代商业的需要。

（三）因仓单登记公示行为而产生的法律风险
　　如前所述，为方便大宗商品现货交易参与者及时了解货物信息，减少交易风险，提高交易效率，集中的电子化仓单公示平台对于大宗商品现货市场的构建具有非常重要的意义。但是，由于现行法对于权利质权的规定较为滞后，仍在以传统的质权视角规制权利质权，导致立法与现实情况出现一定程度的脱节，一般动产质权以“转移占有”作为公示对抗手段的安排在权利质权领域，往往无法起到向第三人公示其担保物权的作用。而在此情况下，对于权利质权对抗效力的认定似乎陷入了一种两难局面：若仍认定基于转移仓单等权利凭证的占有即可形成对抗第三人的效力，对于事实上往往确实并不知晓质权存在的第三人而言有所不公；而若认定转移仓单占有并不具有对抗第三人的效力，仍需实际控制仓单对应的货物，似乎又向质权人附加了现有法律规定以外的义务，使其失去对法律的预见性。
　　在“占有公示”模式失效的情况下，仓单公示制度的引入是有重要意义的，与抵押登记公示类似，仓当质押公示可以让当事人对于质权的约定得到明确，防止“倒签”质押担保合同等情况的出现，也使得第三人及时了解有关动产上的权利限制信息，为其商业决策提供参考和指引。
　　但与抵押登记不同的是，除应收账款、知识产权等“无形动产”的质押外，现行法对于仓单、提单等有价证券的质押并未规定法定的登记机关，亦没有法律、行政法规授权某国家机关或登记平台统一负责动产质权的登记工作。这给大宗商品交易市场的仓单登记公示平台带来两方面的法律风险：一是相关登记公示平台的公示效力如何认定；二是不同平台间的冲突问题如何解决。
　　天津市作为国家动产权属登记改革的试点地区，于2013年3月由天津市金融办、人民银行天津分行出台《天津市动产权属登记公示查询办法(试行)》，于2014年1月由天津市高级人民法院出台《关于审理动产权属争议案件涉及登记、公示问题的指导意见(试行)》（以下称“指导意见”）。《指导意见》将动产登记分为三种方式：一是委托公示方式，也就是法定登记机关自行办理登记，但委托登记机构对动产权属状况公示，登记机构所出具的查询证明同法定登记机关出具的查询证明一样具有法律效力，人民法院应予以确认；二是委托登记方式，即法定登记机关可以委托登记机构对动产权属状况登记并公示，但法定登记机关应对委托行为所产生的法律后果承担法律责任；三、自愿登记方式，是指现有法律、行政法规未规定动产权属法定登记机关的，当事人可以自愿到登记机构办理登记。根据该规定，对于仓单、提单质押等非法定登记质押，属自愿登记范畴，在登记平台办理登记的，仍并不当然具有对抗第三人的法定效力，但在诉讼中的证据效力，对于质权人享有质权，有关主体理应知道质权人在先质权的存在具有证明作用。笔者认为，天津市的相关规定具有参考借鉴意义。

三、对于规避风险的建议
　　由于目前相关法律规定尚不完善，而在现货交易领域争议频发，为最大程度的避免前述法律风险的发生，笔者建议大宗商品现货交易市场在构建时采取如下几个方面的风险规避策略：
（一）限制交易参与主体的资质、范围
　　首先，对于现货交易参与方而言，为防止部分单位或个人以现货交易为名进行合同诈骗或投资，同时保证参与方具有较强的风险控制和应对能力，应要求参与自贸区大宗商品现货交易的买方和卖方具有其所交易商品的业务经验，拥有较强的资金实力，且原则上不允许公民个人参与大宗商品交易。
　　第二，对于仓储单位，应严格限制其资质条件，只选择具有资金实力较强，管理规范，具有充足仓储、查验、监管能力的自贸区报税仓库作为交易市场的服务仓储单位，且严格禁止仓储单位自身参与现货交易，并原则上禁止仓储单位为现货交易参与方提供托盘业务等变相融资服务。
　　第三，要求各交易参与主体申报关联关系，防止合谋操控市场，交易方与仓储单位恶意串通等情况的出现。

（二）强化仓储单位的责任
　　鉴于近年来频现的钢贸骗贷案件中往往涉及仓储单位的违法违规操作，为健全自贸区大宗商品现货交易市场，有必要对于仓储单位的责任予以强化。例如：由交易所与仓储单位签订合作协议，约定仓储单位应当规范健全仓单签发、印章使用制度，严格做到“单货相符”，防止内部工作人员擅自违规签发仓单；对于货物的出入库，仓储单位应出具收货、验货单据、无权利限制情况的承诺；在办理仓单质押融资时，应出具《不可撤销的协助行使质押权保证书》；自愿承诺对于因仓单、货物瑕疵导致权利人无法行使其权利时的连带责任，并提取一定比例的风险准备金以应对日常风险。

（三）完善仓单制度及相关交易管理制度
　　可考虑在与现货交易参与主体签订的“入市协议”中明确交易参与方自愿认可交易所指定的仓单登记公示平台的公示效力；要求各仓储平台的仓单规范必须符合2014年7月1日生效的仓单最新国家标准，对于仓单签发流程、记载事项等问题在一定程度上形成统一，细化仓单记载，最大程度保证仓单与货物的直接对应，保护仓单持有人对于仓储货物的“实际占有和控制”。另外，可考虑借鉴上海期货交易所的仓单管理模式，以电子仓单为仓单主要形式，对于仓单的相关操作必须通过仓单电子管理系统进行，此举将有效降低仓储单位违规签发、使用仓单的风险。
　　此外，除可引入定金、保证金等担保履约制度外，还可采取要求满足一定条件的交易双方应为交易购买保险，引入独立审计单位定期检查仓库管理情况等手段，进一步维护交易安全，降低交易风险。

（四）完善仓单登记公示平台的构建
　　作为现货交易制度中重要的基础系统，仓单登记公示平台的构建情况直接影响交易的效率和安全性。为方便现货交易参与者及其他社会主体了解仓单及其对应货物的实际情况，明确动产权属状况，提高登记公示的公信力、影响力，应将仓单登记公示平台的查询门槛降低，可考虑允许任何单位和个人在登记公示平台中免费查询仓单的基础信息，但可对其中涉及相关单位商业秘密的具体信息采取一定保密手段。
　　而为了解决不同登记公示平台间的冲突，相互稀释登记公示的公信力，可以考虑与各主要登记平台（如中国人民银行征信中心等）进行合作，各平台间实现数据共享与对接。
另外，鉴于仓单登记公示平台的非官方登记机构性质，为降低自身风险，可以“使用须知”、“查询说明”等形式明确根据《物权法》等相关法律的规定，该仓单登记公示平台的公示内容并不直接具有对抗第三人的效力，但登记公示平台可配合出具提供相关文件供发生纠纷的当事人作为在诉讼中作为证据使用，同时相关公示信息仅作为参考之用，各查询主体可与仓储单位核实具体情况。除因登记公示平台的过错导致登记内容错误，且给已尽合理注意义务的查询主体带来实际损害的情况下，登记公示平台并不对登记内容承担责任。