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刍议第一次债权人会议前继续履行双务合同的决定权
Mon Apr 25 15:33:00 CST 2022 发布人:发布人:华诚小编 下载PDF文件


刍议第一次债权人会议前继续履行双务合同的决定

蔡炳辉

一、问题的提出

(一)司法解释与破产法规定不一致,使问题突显

如果只看《企业破产法》规定,这不会是一个问题。按《企业破产法》第18条规定,“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人”;按《企业破产法》第69条规定,管理人履行债务人(破产企业)和对方当事人均未履行完毕的合同,应当及时报告债权人委员会,未设立债权人委员会的,管理人应当及时报告人民法院。另按《企业破产法》第26条规定,在第一次债权人会议召开之前,管理人有本法第69条规定行为之一的,应当经人民法院许可。从前述3处破产法规定看,在第一次债权人会议之前,管理人对继续履行双务合同具有决定权,只是审慎起见,管理人决定继续履行双务合同还需取得法院许可。一般而言,因管理人是在人民法院指导下办理破产案件,管理人与法院沟通较为密切,对是否继续履行双务合同,管理人与法院沟通后可很快明确并相应通知合同相对方。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》颁布实施后,在第一次债权人会议之前,管理人是否还可以在经得法院许可后决定双务合同的履行,变得模糊不清,如果不考虑上述《企业破产法》第18条、26条规定,只看《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》的规定,甚至可以得出是否继续履行双务合同,需由债权人会议表决的结论。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》第15条规定:“管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的,应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决,债权人会议表决未通过的,管理人不得处分”。在这里,有一定的空间认为该第15条规定所指向的是对破产企业重大财产的处置,如对土地、房屋、在建工程等重大财产的处置,而不包括对双务合同的履行,但这样的认识并站不住脚:首先,对该司法解释的权威解读——最高人民法院民二庭编著的《最高人民法院关于企业破产法司法解释(三)理解与适用》,并未对《企业破产法》第69条所列的各种情形再进一步细分,区分出哪些属于重大财产处置行为,哪些不是重大财产处置行为,其将《企业破产法》第69条规定的所有情形均视为重大财产处置行为;其次,对双务合同的继续履行,简单而言,要么破产企业向对方付钱、要么向对方交付物品或提供服务,实际都涉及对破产企业财产的处置,难言不属于重大财产处置,例如,管理人决定继续向对方购买生产设备,管理人决定继续向对方销售货物,管理人决定继续出租不动产等。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》第15条规定,将重大财产处置权确定由债权人会议行使,符合破产法逻辑,但问题在于如此规定,在第一次债权人会议召开之前,那些需要尽快明确是否继续履行的合同怎么办?


(二)继续营业的决定与继续履行双务合同的决定相关联,使问题扩大化、重大化

按《企业破产法》第25条规定,管理人在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业。按《企业破产法》第26条规定,在第一次债权人会议召开之前,管理人决定继续或者停止债务人营业的,应当经人民法院许可。按《企业破产法》第61条规定,债权人会议决定继续或者停止债务人的营业。因此,破产企业是否继续营业,在第一次债权人会议召开之前,由管理人经得法院许可后决定,而在召开第一次债权人会议时,由债权人会议再行决定。

如破产企业继续营业,很大程度上其实就是对已有合同的继续履行。破产企业不可能、也没能力另起炉灶替代掉之前的所有供应商。如管理人经法院许可后决定继续营业,那么未履行完毕的合同是自然而然的继续履行,还是等第一次债权人会议表决?如果对合同的继续履行要等第一次债权人会议表决,那破产企业在第一次债权人会议之前如何继续营业?


二、继续履行双务合同决定权含糊不清导致的不利后果

(一)未能继续履行对破产企业有利的合同

按《企业破产法》第64条规定,“债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上”,即债权人会议所进行的表决是多数决,鉴于债权人的多数及其各自持有的不同债权额,在每次债权人会议表决之前,并无法预测债权人会议表决结果。管理人认为继续履行合同有利,可能多数债权人或多数债权额未必认为继续履行合同有利。而管理人一旦基于《企业破产法》通知对方继续履行合同,即意味着管理人不再享有《企业破产法》第18条规定的合同解除权,管理人只能继续履行合同,纵使债权人会议表决不再继续履行合同,也不能构成向对方解除合同的法定事由,而且,对于该合同继续履行产生的费用也需按共益债务处理。这样,一旦管理人在第一次债权人会议召开之前决定继续履行合同,而债权人会议却表决不继续履行合同,管理人便陷入了左右为难的境地,如不管债权人会议表决结果继续履行合同可能被债权人追责,如按债权人会议表决结果向合同相对方解除合同则可能被对方追责。在这样的情况下,管理人便会趋于先不决定合同是否继续履行,待债权人会议表决后再说,然而,交易机会并不会一直等着破产企业,况且在法院确定的债权申报期限超过60天的情况下,该些双务合同继续履行与否也无法等到债权人会议表决[1]。

管理人或许可以采取变通的做法,比如和合同相对方沟通,让对方同意双务合同继续履行与否待债权人会议表决后再决定(即延长管理人基于《企业破产法》第18条所享有的合同履行或解除的决定权);又或者和合同相对方沟通,先继续履行合同,但如债权人会议表决不通过则合同解除;等等。但这类操作均需与合同相对方沟通,存在不确定性。特别是管理人有意继续履行的合同,一般而言对破产企业较为有利,换个角度而言,也就是继续履行对合同相对方来说未必有利,那么合同相对方就未必要给管理人这个变通的机会。


(二)不能真正落实继续营业的决定

如前所述,企业继续营业,在很大程度上就是对未履行完毕合同的继续履行。所以一旦管理人决定继续营业,便不可避免连带着要决定是否继续履行合同。那么在这个事情上,又绕到了是不是等到债权人会议表决更为稳妥这个难题上,使得管理人难以果断决定是否继续开展营业。


(三)增加产生衍生诉讼的机率,一定程度降低破产工作推进效率

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》自2019年3月28日起施行,至今施行时间并不长,但按在“中国裁判文书网”的有限检索,便检索到了2个债权人基于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》第15条规定,以管理人决定继续履行双务合同未经债权人会议表决为由,请求确认该些双务合同无效的案例,如下:

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从第一个案例看,法院未从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第15条规定对管理人未经债权人会议决议决定继续履行双务合同的合规性进行评价,法院仅从《企业破产法》第18条、第69条进行评价,认为管理人的行为没有违反法律规定。从第二个案例看,法院只是简要认为该案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的民事诉讼受理范围,法院亦未从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第15条规定对管理人未经债权人会议决议决定继续履行双务合同的合规性进行评价。在这两个案件中,个别债权人均以终止双务合同为目的提起诉讼,诉请均未得到支持,但假若债权人继续以管理人决定继续履行双务合同未经过债权人会议表决为由,对管理人所在机构提起诉讼,恐怕法院就不得不阐释管理人未按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第15条规定将继续履行双务合同提交债权人会议表决是否合法以及是否需要担责了。


但无论诉讼结果如何,只要债权人对双务合同的效力提起诉讼,双务合同的履行一般便会暂缓甚至暂停,破产清算工作势必受到影响。而正是因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第15条的规定,使得债权人觉得该类诉讼具有可诉性且结果可期,从而增加了产生衍生诉讼的机率。


三、建议

正如股东大会是公司的权力机构,债权人会议是破产程序的权力机构,可以决议所有的重大破产事务。但从破产程序的开启到债权人会议的召开有一段时间,这段时间最少30天,最长可达105天。这段时间里,并没有债权人会议来决定破产事务,唯有管理人在法院监督下开展各项破产事务。

按《企业破产法》规定,在第一次债权人会议之前,是否继续履行双务合同,其实已采用了两层的审查机制,第一层即由管理人根据企业实际情况、合同实际履行情况考量,第二层为管理人需报告法院、经得法院的许可。在这两层的审查里面,最有可能出的问题就是无论管理人还是法院均没有经营企业的经验,作出的判断可能不是基于企业实际情况的最佳市场判断,然而由并不实际经营破产企业的广大债权人表决所形成的判断也不见得就是最佳的市场判断,况且债权人会议作出判断的基础也是管理人报告的有关情况。再者,在破产企业还有双务合同未履行完毕的情况下,一般也意味着破产企业还有人员留守,管理人考量是否继续履行双务合同,一般也会与留守人员交流。因此,在债权人会议暂时缺席的情况下,实有必要放权给管理人,让管理人按勤勉、忠实的原则决定是否继续履行双务合同。因管理人是按《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》通过考核遴选出来的机构或个人,且《企业破产法》明确规定如管理人不勤勉履职、不忠实履职将面临债权人的索赔[2],相信管理人在判断是否继续履行双务合同时,会基于债权人利益进行权衡考虑。

综上所述,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》第15条规定,笼统的将对双务合同是否继续履行交由债权人会议表决,会使得管理人在第一次债权人会议召开之前,很难决断要不要继续履行双务合同,进而很难抉择是否继续破产企业营业。该条规定本意应是为了确保债权人会议充分行使权力,避免管理人乱作为,但却会无意间驱使管理人“趋利避害”的选择少作为、不作为。因此,建议在后续的释法中,对于第一次债权人会议之前双务合同是否继续履行的决定权,回到《企业破产法》的原有规定,即管理人经得法院许可后决定。

注释:

[1]《企业破产法》第45条规定:“人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于三十日,最长不得超过三个月。”第62条规定:“第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起十五日内召开。”第18条规定:“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。”故,只要法院确定的债权申报期限超过60日,第一次债权人会议便只能在60日后召开,如管理人不在第一次债权人会议之前决定继续履行合同,该等合同按第18条规定便法定解除了。

[2]《企业破产法》第130条规定:“管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。”


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