《民法典》合同编总则若干新规则对企业破产的实践影响

钱军亮 朱小苏 华诚律师事务所

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国第一部以法典命名的法律，是我国全面推进依法治国进程中的一个标志性事件。《民法典》由总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编和附则组成。本次编纂不仅将原先《民法总则》、《物权法》、《合同法》、《担保法》等法律中经过长期实践已经成熟的制度纳入到法典中，还将经过司法实践形成普遍认可的规范、以及针对法律空白所创设的相关制度纳入到法典中。除了新制定的人格权编以外，整个《民法典》对原先规范修订篇幅最大，创设新规范最多的莫过于合同编，该编构建了规范约定之债的基本法律制度。

我国没有单独制订商法典的立法计划，《民法典》将成为民商事领域的基本法律，其他的民商事特别法都将以单行法的形式存在。这也意味着，《民法典》将适用于所有民商事法律关系。而破产法作为解决债权债务关系、维护微观市场正常运行、挽救债务人的重要商事法律，在其所规制的破产程序中有众多的法律关系和具体问题需要适用到《民法典》。尤其重要的是，作为破产法要解决的核心问题，债务人出现破产原因后的整体债务清偿与《民法典》合同编所规范的约定之债存在着天然的必然联系。本文将从破产实务的视角来探讨《民法典》合同编通则中创设的若干新规则对企业破产实务的影响。

一、《民法典》合同编总则与破产法的关系概论

(一) 合同编通则具有债法总则的地位

我国的《民法典》没有采取二十世纪德国法开创的五编制民法典的结构，相应的也没有债法这一编。与五编制民法典中债法编内容类同的规范，我国《民法典》将其拆分在了合同编和侵权责任编之中。其中，合同编列为第三编，侵权责任编列于最末的第七编，相隔甚远。五编制民法典中的债法编设有债法总则和分则，合同和侵权责任的个别规范都规定在分则中。在我国的《民法典》编撰过程中，对于是否要制定债编和债法总则曾发生过长期激烈的争论，虽有众多学者倡议制订债编和债法总则，或至少制订债与合同编，但最终立法机关决定不设置债法总则，取而代之的是合同编，在合同编中规定有关债的规则，使合同编通则发挥债法总则的功能。[①]

《民法典》在合同编总则中纳入了债法总则的规则，包括债的分类，如规定了金钱之债、选择之债、按份之债和连带之债，债的履行规则，区分了债权债务与合同权利义务的概念。此外，合同编单设了第三分编准合同，将不当得利和无因管理纳入规范。《民法典》第468条规定，“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外”。这些规则的确立让合同编的通则具有巨大的包容性，实质上发挥着债法总则的体系整合功能。[②]

(二) 合同编总则在破产程序中适用于一般的债的法律关系

合同法规范的内容是合同之债的发生、效力、履行、消灭、责任等问题，通常的约定之债都应适用《民法典》合同编的规则。而破产法的最重要功能之一就是解决债务人不能清偿到期债务时，如何使得全体债权人获得公平的保护。债务人进入破产程序时，意味着普通债权人已经不可能按照合同获得完全的清偿。鉴于债的平等性，在债务人无法履行到期债务时，破产法建立了一套特殊的债的清偿的规则。但是在破产程序中，关于债权的确认，就需要适用到合同的订立、效力、违约责任等规则，管理人在代表债务人行使债权、保护债务人的财产时，也将适用到关于合同的履行、保全等法律规范。诚然，破产法对于破产程序中基于债权人平等保护的原则有一系列自身体系范围内特殊的债的规则，如破产法下的撤销权，无效规则等，但《民法典》合同编中与这些特殊规则并无冲突的债法规则，在破产程序中应予适用当无疑问。研究《民法典》中债的规则的变化对破产实务具有现实意义。

(一)《民法典》建立的选择之债规范内容

选择之债对应的概念是单纯之债，存在数个给付，可以选则其中之一为给付标的的债就是选择之债。选择之债最重要的问题是关于给付的特定。依传统民法的通说，选择之债的特定有三种方法，分别是：一依合同，二依选择，三依给付不能。[③]《民法典》第515、516条用两个条文创建了选择之债的规则，（1）当事人有约定或者存有交易习惯的，依约定或习惯；（2）无约定或习惯的，选择权归属于债务人；（3）有选择权的一方，须在约定期限或在债务履行期届满前行使选择权，经催告仍未行使的，选择权转移至对方；（4）可选择的标的发生不能履行的情形的，选择权人不得选择该标的，除非该不能履行的情形是对方造成的。《民法典》遵从传统民法的理论将无约定或习惯时的选择权赋予债务人，是因为选择与债的履行相关，而债的履行主要是债务人方面的问题，将选择权赋予债务人，将有利于债的履行。[④]

(二) 选择之债在破产法下之意义

在破产受理时选择权行使期限已到期的情形下，若选择权已经行使，债的标的已经确定的，则选择之债已经转换为单纯之债，在进入破产程序后与其他债权的行使要求别无二致。若破产受理时选择权行使期限到期，但有权选择一方尚未行使选择权的，在破产受理之后是否可以经催告，由合同的相对方行使选择权？实务中经常会出现可选择的合同标的价值存在差异的情形，如合同标的为金钱或者实物，在选择权行使时实物价格上涨远超金钱的价值时，选择权若在债权人一方的，债权人必定会选择实物。届时就算债务人无法交付实物，债权人也可依违约责任要求债务人按照实物的价值予以损害赔偿。而当选择权在债务人一方时，债务人必定选择价值较低的金钱作为履行标的。此时，若债务人进入破产程序，因债务人不得进行个别清偿，无论选择权人选择的标的是金钱还是实物，通常情况下债务人只能在破产财产变价后以现金进行清偿。尽管如此，选择何种标的，对于债权金额的确定却是有影响的。按上列，如债权人选择价值较高的实物，虽债务人不得向债权人交付该实物以作个别清偿，但此时债权人可以依实物的价值作为其债权金额向管理人申报。故而，债务人虽进入破产程序，选择权的行使对申报债权金额的确定仍有实际意义。尤其是选择权属于债权人一方时，债权人可依自己判断选择有利于己的标的，以此确定申报债权金额。此时选择权的行使，仅关系到债权金额的确定，不会影响债务人的财产变动，也不会造成其他对破产程序或者利益相关方的不利影响。因而，进入破产程序后，仍宜赋予当事人在民法下的选择之债的选择权。

(三) 破产程序中行使选择权的注意事项

虽笔者主张债务人破产后，仍保留合同当事人在民法下的选择权。但进入破产程序后，债务的到期时间、债的清偿方式均会发生变化，这些破产法下的特殊规则会对选择之债的选择权行使产生一定影响。主要有以下几个方面的问题值得注意：

（1）按《企业破产法》规定，未到期债权在破产申请受理时视为到期。该规定的目的在于公平地清偿所有的债权，可以使得所有债权人都在破产程序开始后可以公平的参与，行使表决权在内的各项权利。[⑤]同样道理，债务人进入破产程序后，若继续允许选择权人按原合同约定的期限或者在债权到期日行使选择权，必将影响破产程序的效率。应根据《企业破产法》第46条之规定，使选择权提前到期

（2）选择权提前到期时，依《民法典》第515条之规定，选择权人应在到期日行使选择权，经对方催告后仍未行使的，则选择权转移到另一方。债务人进入破产程序后，若选择权归属于债权人，则管理人应当催告债权人在合理期限内行使选择权，若未行使的，则选择权转移到债务人，由管理人行使；若选择权归属于债务人的，则管理人宜在向债权人发出债权申报通知时一并行使选择权。

（3）除了需要注意选择或者催告的及时性外，管理人在行使选择权时应以债务人以及全体债权人利益最大化为价值取向判断所选择的标的。

(一)《民法典》对连带债务人内部追偿规则的设定

《民法典》合同编总则第517至521条规定了按份之债和连带之债的规则。按份之债和连带之债均系多数人之债，多数人之债均有对外和对内效力之分。在连带债务方面，多数债务人的对内效力主要表现为追偿权（求偿权）。一般而言，追偿权是由于清偿了他人实质上应负担的债务后，该实际清偿之人有权向他人请求偿还的权利。除了连带债务人之间的追偿权外，还有保证人因清偿债务对主债务人的求偿权等。[⑥]《民法典》第519条第2款规定，“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张”。争议颇多的是本条与第700条的适用关系，《民法典》第700条规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定之外，有权在其承担责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但不得损害债权人的利益”。但该条却未规定存在多个连带保证人的情况下，个别保证人清偿了债务，能否向主债务人以外的其他连带保证人行使追偿权。申言之，在第700条没有言明共同连带保证人之间能否互相追偿时，能否适用第519条第2款的规定赋予共同连带保证之间互相追偿权。要解释这个问题，首先要看一下关于此制度的立法沿革。《担保法》第12条规定，“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，继而在《担保法》司法解释第20条中进一步规定为，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。由此明显可见，《担保法》是允许连带共同保证人之间互相追偿的，而《民法典》合同编分则的保证合同中却并未保留原《担保法》和司法解释关于连带共同保证人之间的追偿权规定。此究竟是立法机关改变了原先的规则，还是立法机关认为可以适用通则的第519条规定，而不必在第700条中赘述了？

目前为止，关于上述问题争论的完整阐述尚不多见。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的民法典理解与适用丛书中列举了一些反对和赞同的观点可资借鉴。反对说的理由主要有：其一，各担保人无共同担保的意思，相互追偿缺乏法理依据，也有违担保人为债务人提供担保的初衷；其二，担保人互相追偿后，还可以向主债务人追偿，程序上费时费力不经济；其三，每个担保人在设定担保时应当意识到自己的风险，除非做出特别约定，否则不应给其向其他担保人追偿的权利；其四，担保人之间的份额难以确定；其五，《民法典》第392条完全承袭了《物权法》第176条，没有规定混合担保的担保人之间相互有追偿权。同理可以认为《民法典》第700条也没有赋予连带共同保证人之间有互相追偿权。其六，《民法典》第700条特意删除了《担保法》第12条中关于共同连带保证人之间的追偿权，说明立法机关对关担保人之间不得追偿的观点是一以贯之的。赞同说的主要理由是：其一，保证合同是合同编分则，分则没有规定的，应当适用通则；其二，各共同保证人之间的内部关系是一种特殊关系，各保证人之间的利益需要平衡。而该书的作者观点采纳反对说，认为共同保证人之间如无约定，应无追偿权。[⑦]

反对说的理由虽多，但主要是认为各保证人之间对于追偿无约定，各自应承担债务的份额难以确定，以及互相追偿将影响债务清偿的效率。笔者认为，这些理由均经不起深入推敲。首先，追偿权是一种法定的权利，本就不需要当事人之间约定，法律是否在特殊关系的主体之间赋予追偿权，考虑的是各方利益的平衡、效率、公正问题，而不是当事人之间的约定。因此，探讨的前提原本便不存在约定的情形，如当事人之间已有约定，该问题也就无需讨论了。其二，制度设计时，效率和公平是要兼顾的，有时又会是一对矛盾，但不应偏颇于某一方面。反对说因效率问题否定共同连带保证人之间的追偿权，但当主债务人无力清偿时，倘若A保证人与债权人有关联甚至串通，债权人不向其主张权利，而仅仅向B保证人进行追讨，如果B保证人清偿了全部债务，却又无法向A保证人追偿，就会发生最终的债务在多个共同连带保证人之间不公平的分担，且选择向何哪家保证人主张的权利完全交在债权人手中，极易发生道德风险。其三，关于所谓各保证人所应承担债务份额如何确定的问题。《民法典》第519条规定，“连带债务人之间的份额难以确定的视为份额相同”。在主债务人无力清偿的情况下，所有共同的连带保证人的偿债地位应该是相同的，如果无特殊约定，可以推导出所有连带保证人之间承担等额债务的结论。因此，笔者认为《担保法》司法解释规定连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担，该制度设计兼顾了效率和公平，不会发生保证人向其他共同连带保证人追偿后，保证人之间循环追偿或者再分别向主债务人追偿的情况。2020年11月9日，最高人民法院民二庭公布的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞担保部分的解释》（征求意见稿）第十三条关于共同担保的规定也对这个问题做出了解释，即“担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持”。虽然该解释仍处征求意见阶段，但可以洞悉最高院中至少有部分人是支持赞同说的观点的。

(二) 连带共同保证在破产法下的互相追偿权行使问题

当债务人进入破产程序，保证人如何向债务人行使追偿权的问题，《企业破产法》第51条已经给出了答案，“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外”。据此，主债务人进入破产，某一保证人已经向债权人清偿了超过自己应当承担份额的债权时，可首先向管理人申报债权，破产财产不足清偿范围内，可以再根据民法的规定向其他共同连带保证人追偿其应当承担的份额。

当保证人进入破产程序时，《企业破产法司法解释（三）》虽通过第4、5条规定了债权如何申报和确定的原则，但这两条规定仅限于债权人与债务人、债权人与保证人之间的外部关系，没有涉及连带共同保证人内部在破产情况下如何申报和确认债权。笔者认为，在连带共同保证的情况下，倘若某一保证人进入破产程序，债权人和其他的共同连带保证人基于债权和追偿权都可以申报债权，但不能同时申报。债权人已经申报了债权的，其他共同连带保证人不能再基于追偿权就重复的债权金额进行申报，若债权人没有申报债权的，则其他共同连带保证人在债务人不能履行债务时其所应分担的债务份额内，可申报债权。

(一)《民法典》关于代位权的新规定

《民法典》第536条增加一项关于代位权的新规定，即“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为”，之前的《合同法》及其司法解释未曾作出过如此规定。本条规定在债权人的债权尚未到履行期限的情形下，如果债务人怠于主张其对次债务人的权利而导致债权人的权益可能受损，尤其在次债权将于罹于诉讼时效，或者次债务人破产未及时向其申报债权时，债权人有权代债务人向次债务人请求履行或者申报破产债权。

(二) 现行破产法下的相关规定

《企业破产法》在第46条规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，但这里的“未到期债权”指的是债权人和破产的债务人之间的债权。当和债权人没有直接债权债务关系的次债务人进入破产，而债权人对债务人的债权尚未到期时，是否可以视为该主债权已到期，进而基于代位权由债权人代表债务人向次债务人的管理人申报债权？鉴于这其中隔了两层债权债务关系，而《企业破产法》第46条是出于解决债权申报、债权人行使权利的便利性以及清偿的公平和效率角度考虑的，显然第46条不能解决上述涉及主债权未到期时如何行使代位权的问题。笔者类比破产法下相似的规范发现，《企业破产法》司法解释三关于保证债权有一项规定，“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期”。根据民法主从债务关系的原理，主债权没有到期时，自然保证债权也未到期，但当保证人进入破产程序后，破产法规定保证债权可以提前到期，并由债权人向保证人申报债权。因此，出于破产程序的要求，相关联的两个债权，一个已经到期，一个未到期，或者两个均未到期的，在申报和确认债权时可以使得相应未到期的债权提前到期。只是目前在《企业破产法》的制度层面上，没有现成的条文能够直接推理出当次债务人破产时，主债权尚未到期的，债权人为了保全债权，可否径直向次债务人的管理人申报债权。显然，《民法典》扩充了债权人代位权的内容，为债权人在此情形下行使代位权提供了依据，也填补了破产法下的空白。

(三) 管理人在接受主债权人基于代位权的债权申报审核时的注意事项

当次债务人进入破产程序后，管理人在收到主债权人的债权申报时，不仅需要审核债务人与进入破产的次债务人之间的债权债务关系，还要审核主债权人与主债务人之间的债权债务关系。在审核确认债权过程中，需要注意以下问题：

（1）所确认的债权应当是主债务人与次债务人之间的债权。主债权人与主债务人之间的债权审核仅作为主债权人是否有权代表主债务人向次债务人申报债权的条件，而非所确认的债权。

（2）管理人收到主债权人的申报后，出于审慎要求应当函告主债务人并向其询证。如果主债务人相应向管理人申报了债权，管理人应当告知主债权人，此时代位权行使的条件便不满足，管理人应将主债务人作为债务人企业的债权人，相应确认其债权。

（3）《民法典》的代位权行使效果沿袭了《合同法》司法解释，没有采用“入库规则”，旨在鼓励债权人积极主动行使代位权。[⑧]因此，在破产财产分配时，管理人应直接向申报的主债权人分配财产。但如果在分配之前，主债务人也进入破产程序的，则管理人不能直接向主债权人分配财产，此时应适用“入库规则”，根据《民法典》第537条后段和《企业破产法》司法解释的相关规定，由主债务人取得分配的财产后，再通过主债务人的破产程序向主债权人进行清偿。

(一)《民法典》关于撤销权的修改

《合同法》第74条规定了三类债务人的行为可被撤销：（1）债务人放弃到期债权；（2）债务人无偿转让财产；以及（3）债务人以明显不合理的低价转让财产。此次《民法典》将原来《合同法》关于撤销权的第74条规定分解成了三条，第538和539条分别扩充了可被撤销的债务人的行为，除了将放弃到期债权改为债务人放弃债权外，还增加了（1）债务人放弃债权担保；（2）债务人无偿处分财产权益；（3）恶意延长到期债权的履行期限；（4）以明显不合理的高价受让他人财产；以及（5）为他人的债务提供担保，大大扩充了债权人行使撤销权的范围，有利于保障债权人权益的实现。

(二)破产法下的撤销权与民法撤销权的关联

在民法下，债的保全的撤销权是为了保护特定债权人的债权实现而设立的一项制度。与之不同的是，破产法下撤销权的设立旨在纠正债务人在进入破产程序前的法定期间内的不当财产处分行为，为贯彻公平清偿的原则，通过撤销权制度恢复债务人的责任财产。因此，《企业破产法》关于撤销权的两个条文即第31和32条是设置在债务人财产这一章节之下的。虽所属不同法律体系，两者却也有相同之处，即通过撤销债务人的特定的有害债权行为，最大程度的保障债权人权益的实现，只是在权利行使的主体、撤销的行为内容、不当行为做出的时间、除斥期间等方面存在区别。

《企业破产法》第31条规定了五种可被撤销的债务人的行为，分别是：（1）无偿转让财产；（2）以明显不合理的价格进行交易；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保；（4）对未到期的债务提前清偿；及（5）放弃债权。其中第（1）、（2）、（5）项与原《合同法》规定的债权人可以行使的撤销权的内容基本一致，意即原《合同法》第74条规定的三种可被撤销的债务人的不当行为全部被包括在了《企业破产法》第31条的五项内容中。关于两个法律制度下的撤销权的关系如何，是否可以平行的行使，还是被吸收的关系，最高法院在《企业破产法》司法解释二中给出了回答。[⑨]先不论司法解释的规定是否合理，从条文可以看出司法解释制订者的思路是：《合同法》第74条的三种可被撤销的行为已经被包含在《企业破产法》第31条中了，进入破产程序后，管理人作为全面接管并负责债务人财产保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构，理应由其行使撤销权，由管理人行使撤销权后最终受益的还是全体债权人。如果继续保留债权人《合同法》下的撤销权，将导致权利竞合，各债权人之间利益冲突，降低效率，影响破产程序统一顺利进行[⑩]。但如果管理人怠于行使撤销权，司法解释仍然认可债权人在破产程序中依据《合同法》行使撤销权，但追回财产归入债务人财产。可见司法解释认为两项撤销权是各自独立的，但在一定情况下，行使后的效果是相同的，因此在破产程序中应首先由管理人行使破产法下的撤销权，管理人怠于行使时，债权人才可以行使《合同法》下的撤销权。

(三)《民法典》修改撤销权内容后与《企业破产法》的衔接

基于以上的阐述，《民法典》将债的保全中原先可以被撤销的债务人行为由三项增至八项。其中有四项是未能包括在《企业破产法》第31条之中的，分别是：（1）债务人放弃债权担保；（2）债务人无偿处分财产权益；（3）恶意延长到期债权的履行期限；及（4）为他人的债务提供担保。意即债务人在破产受理前一年内的这几种行为，管理人是无法基于破产法而行使撤销权的，只有债权人可以依据民法行使撤销权。按此，《民法典》生效后将面临债务人的部分不当行为仍按《企业破产法》和司法解释的规定，由管理人优先行使撤销权，而上述四项行为只能由债权人行使民法撤销权，很可能出现管理人和债权人平行行使破产法和民法下的撤销权的窘境。

民法撤销权与破产撤销权的法理基础是相同的，只是处于不同的程序之中，在直接保护个别债权还是全体债权上存在区别而已。据此，民法撤销权与破产撤销权针对的债务人不当行为应该基本是一致的。2006年颁布的《企业破产法》由于受到时代和经验的局限，撤销权的设置显然存在不足，而《民法典》修订的撤销权规则显然更加科学。笔者注意到，已经有学者呼吁在《企业破产法》的修订过程中，吸纳《民法典》的合理规定，完善破产制度。[⑪]

(一)《民法典》对债权转让规则的新规定

《民法典》第545条在原来《合同法》第79条的基础上增加了一款，“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人”。因社会进步，交易频繁，债权具有让与性[⑫]。随着金融的发展，在担保、信托、保理、托收、资产证券化、P2P等诸多领域都需借助于债权的转让来实现其交易。[⑬]原《合同法》第79条仅规定了除依法律法规禁止、合同性质或者当事人约定不得转让三种情形外，其他债权可以转让。出于交易明晰、简化财务会计手续、避免履行对象差错、保护抵销利益等原因，实践中存在大量的双方当事人约定权利和义务不得转让的合同，这就使得债权的流动性大打折扣。从金融和资产证券化业务角度而言，作为底层资产的大量债权合同，尤其是金钱债权，如果要求受让人或者资产购买方逐一审查合同中是否约定禁止转让条款，无疑将大大降低资产流转效率，给受让方增加交易成本和风险。所幸《民法典》关注到了这个问题，在第545条增加了一款规定，此款规定可以理解为三层含义：（1）如果转让的是非金钱债权且受让人是善意的，则转让合同有效，受让人取得债权，债务人不得向受让人主张债权禁止转让的抗辩；（2）如果转让的是非金钱债权且受让人明知或应知存在不得转让约定的，则债务人有权向受让人主张债权禁止转让的抗辩；（3）如果转让的是金钱债权，无论受让人是否善意，转让合同有效，受让人取得债权，债务人不得向受让人主张债权禁止转让的抗辩。

(二) 破产程序中涉及债权转让问题的注意事项

在当事人之间约定不得转让债权的情形下，如果让与人将债权转让给受让人，嗣后让与人进入破产程序，则让与人的管理人和让与人的其他债权人（第三人）都可能提出债权转让无效的主张，这往往是在破产实务中，对于债权转让效力所产生的争议所在。除了依据破产法和民法撤销权的规定外，管理人或者第三人也会因原合同存在不得转让约定而主张转让无效。依《民法典》545条第2款采取的对抗主义，违反不得转让约定的债权转让不影响转让人和受让人之间债权转让的合同效力。[⑭]意即管理人或者第三人不得依《民法典》545条第1款之规定，因原合同存在不得转让之约定而主张债务人在破产受理前将债权转让给受让人的行为无效。

此外，管理人在接管破产企业后，部分债权人可能不是原始债权人而是债权受让人，此时管理人在审核债权申报时，应依《民法典》第545条之规定，即使原合同中存在不得转让条款，管理人不应直接否定该债权。若是金钱债权，管理人不得因此行使抗辩权，而应根据其他内容审核确定该债权。若是非金钱债权，法律规定债务人行使抗辩是一种权利而非义务，若要求管理人去查明申报的债权人在受让债权时是善意还是恶意，恐对管理人的要求过高。笔者认为，若原债权人没有重复申报债权或通过其他方式提出异议，且管理人在接管破产企业后没有掌握债权受让人明显恶意的证据，则管理人可不必提出抗辩。当然，在管理人审查债权转让文件，对于该文件本身的真实性和效力存在疑问时，管理人可以通过询证等方式向原债权人了解情况，以此作为判断的辅助。

(一)《民法典》对于不定期合同解除的新规定

有一类合同是以持续履行债务为内容的不定期合同，有的也称不定期的持续合同、或继续性合同，其主要特点是根据合同内容，不是一次的给付就可以完结的，而是继续的实现，时间因素在债的履行上居于重要地位。该类合同以继续性作为或不作为为其内容，随着时间的经过，在合同当事人间产生新的权利义务。[⑮]原《合同法》在分则中的若干典型合同中，如租赁合同、保管合同、仓储合同，对于这类不定期的合同有关于任意解除权的规定，此次《民法典》在债编通则以一般性的规范规定了不定期合同的解除权。《民法典》第563条第2款规定，“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人在合理期限之前通知对方后可以解除”。赋予不定期合同任意解除权的原理在于，一个人不能永久或者长时间的受缚于合同，否则将有违个人的自主决定。区别于服务合同下，解除方行使任意解除权需要赔偿对方的损失，但无需在合理期限之前通知对方，行使不定期合同的解除权需提前合理期限通知对方，但解除方一般无需承担赔偿责任。[⑯]此外，合同编分则中除了保留原《合同法》中几种特定合同的任意解除权规定外，又增加了物业服务合同、合伙合同以及人格权编中肖像许可使用的不定期合同的任意解除权。

(二) 破产法中关于合同解除的规定

企业进入破产程序后，无论作为债权人还是债务人，关于合同的解除均不应排除民法相关规定的适用，唯《企业破产法》有一条关于解除权的特别规定，第18条，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同”。《企业破产法》的这条规定是按照合同双方是否均未履行完毕合同主要义务来进行区分的。一方已经履行完毕，而另一方尚未履行完毕的合同，当破产企业作为债务人时，则合同相对方的债权人仅可在破产程序中通过债权申报获得破产法下的清偿；而当破产企业为债权人时，管理人可代表破产企业向合同相对方主张债权。这两种情形虽然仍可适用民法关于合同解除的规定，实务中一般不太会发生合同解除的情况。而对于破产受理前成立，破产受理后双方均未履行完毕的合同，也称“待履行合同”的继续履行或者解除，破产法将选择权赋予了管理人。待履行合同需要管理人以破产财团增值、债权人权益最大化为目的进行价值判断，进以做出继续履行或者解除的判断。[⑰]

(三) 破产程序中对于不定期合同的处理

根据上段所述，破产实务中的解除权问题主要集中于待履行合同，笔者在这里也将主要观察不定期的待履行合同的处理。

首先，《民法典》中关于不定期合同的任意解除权之与《企业破产法》第18条规定的待履行合同的解除权，应理解为一般法和特别法的关系。民法的不定期合同的任意解除权是同时赋予合同双方当事人的，任何一方均可依此条以提前通知的方式解除不定期合同。而《企业破产法》第18条的继续履行或者解除待履行合同的权利，只在管理人一方，对方当事人（债务人企业的合同相对人）并无选择权。当待履行合同同时是一个不定期的双务合同时，若对方当事人要求行使任意解除权解除合同，而管理人要求继续履行合同，则应优先适用破产法的规定，对方当事人应当继续履行合同，但是可以要求管理人提供适当担保。

再者，当管理人行使不定期合同的任意解除权时，既可依民法也可依破产法行使。虽然《企业破产法》第53条规定，管理人依本法解除合同的，对方当事人因合同解除产生的损害赔偿请求权可申报债权，但该损害赔偿债权是否得以确认，仍须依民法的规定判断损害赔偿是否成立。一般而言，依《民法典》第563条第2款行使不定期合同的任意解除权的，管理人只要提前合理时间通知对方，无须承担损害赔偿责任。这里的合理期间，当事人有约定从约定，无约定但有特别规定的，按照特别规定，如《民法典》第948条（物业服务合同）规定提前60日通知解除。[⑱]《企业破产法》第18条所规定的，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同，也可以视为一种合理期间。合理期间的目的在于给与对方当事人合理的合同解除善后时间。因此，管理人行使任意解除权时，提前合理时间通知对方的，不成立损害赔偿，相对方也无权依《企业破产法》第53条主张不定期合同解除后的损害赔偿债权。

《民法典》合同编通则包罗了债法总则的众多规则，限于篇幅，本文仅挑选了其中的六个新规定讨论其对破产实务的影响。实际上，还有大量一般债法与破产法结合和交叉的问题，值得我们持续关注和研究。

注释：

[①]王利明：《论民法典合同编发挥债法总则的功能》，载《法学论坛》2020年第4期。

[②]石宏：《合同编的重大发展和创新》，载《中国法学》2020年第4期。

[③]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学2000年1月第1版，第268页。

[④]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学2004年3月修订2版，第214页。

[⑤]王卫国：著《破产法精义》，法律出版社2007年7月第1版，第135页。

[⑥]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学2004年3月修订2版，第401页。

[⑦]《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年7月第1版，第1393至1396页。

[⑧]石宏：《合同编的重大发展和创新》，载《中国法学》2020年第4期。

[⑨]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第十三条破产申请受理后，管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的，债权人依据合同法第七十四条等规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，人民法院应予受理。相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的，人民法院不予支持。

[⑩]《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2013年9月第1版，第222页。

[⑪]王欣新：《民法典债权人无偿行为撤销权对破产撤销权的影响》，载《人民法院报》2020年9月24日第007版民商审判。

[⑫]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学2004年3月修订2版，第401页。

[⑬]朱虎：《禁止转让债权的范围和效力研究：以<民法典>规则为中心》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第5期。

[⑭]朱虎：《禁止转让债权的范围和效力研究：以<民法典>规则为中心》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第5期。

[⑮]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年3月第2版，第156页。

[⑯]朱虎：《分合之间：民法典中的合同任意解除权》，载《中外法学》2020年第4期。

[⑰]袁一格：《论破产法中待履行合同的解除》，载《企业合规论丛》第3辑，第139页。

[⑱]朱虎：《分合之间：民法典中的合同任意解除权》，载《中外法学》2020年第4期。