新形势下国有企业合规风险及法律责任的简析

徐克礼

《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》要求“在2020年年底前，全面建立覆盖国有企业的违规责任追究工作体系，形成职责明确、流程清晰、规范有序的责任追究工作机制，对相关责任人及时追究问责”。此外， 《上海市开展区域性国资国企综合改革试验的实施方案》也明确，“持续推动违规责任追究制度体系和工作体系建设，进一步完善监督协同机制，抓好重大问题线索核查，加大追责问责力度，切实防止国有资产流失”。

2020年6月17日，《上海市市属国有企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》是上海市政府根据法律法规规定，参照《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，结合上海市实际，制定的实施办法。

从上述文件精神可以看出中央对于完善国有企业追责工作的需要，上海市也因此根据 《中华人民共和国企业国有资产法》和 《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》等法律法规政策，参照 《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，结合上海市实际，制定并颁布了 《上海市市属国有企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（以下简称“ 《实施办法》”）。 

《实施办法》共分为八章，总计七十条，八十一种情形，主要包括总则、责任追究范围、损失认定、责任认定、责任处理、工作职责、工作程序以及附则等内容，尤其是对重大决策引发的违法违规行为实行终身追责。

国企合规经营好比是西游记中孙悟空为保护唐僧（含师弟们）的 ，圈内为合规，圈外为妖魔鬼怪（即违规），我们企业在现在法治环境下，只能在圈内经营，甚至连“踩线”的想法也不能有，否则将会有极为严格的法律责任风险。这不是危言耸听，而是已经真真切切发生在我们身边的事情了。

从当前的国际背景看，中国企业走出国门呈井喷之势，但境外国家的法律风险成为中国企业必须克服的障碍。例如近期中兴制裁事件等，表明国际贸易政策趋向紧缩和严格，值得我国企业高度关注重视。目前发达国家有关部门颁布的具有法律强制性的合规指南，规定了“有效的合规管理体系”的要素和判断标准。根据合规指南的规定，有效的合规管理可以免责和减轻处罚，也即“合规免责”原则，因此建立规范有效的合规管理具有重要性和迫切性。

从国内情况看，国内企业在合规建设整体上比较落后。但是，我国改革开放已实施了40年，一方面很多企业已经做大做强，需要建立与其规模相适应的内部治理;另一方面，国内法律制度越来越健全，法律灰色地带越来越少，企业合规管理中风险越来越大。具体从司法实践上看，企业合规问题，特别是企业的经营舞弊与反腐败问题，在法律制度层面也受到越来越多的重视与关注，中国政府正在努力引导企业走合规发展和良性竞争的道路，对企业不合规行为容忍度也大幅降低。

基于此，国务院、国资委、发改委等单位在近年密集出台了一系列针对中央企业的合规制度，以实现央企的治理现代化变革，目前已基本形成了央企合规领域纲领性的制度矩阵。其中，2015年12月8日，国资委《关于全面推进法治央企建设的意见》(国资发法规【2015】166号)，明确要求中央企业加快提升合规管理能力，研究制定统一有效、全面覆盖、内容明确的合规制度准则，加强合规教育培训，形成全员合规的良性机制，建立法律、合规、风险、内控一体化管理平台。2016年，国资委就组织中国石油、中国移动、东方电气集团、招商局集团、中国中铁等五家中央企业开展试点工作，以期借鉴国内外合规管理的先进经验，为企业在参与国际市场竞争以及“一带一路”建设过程中加强合规管理提供良好示范。

一、    首先，什么是合规？尤其是国有企业的“合规”

长期以来，对于国企的合规管理的范畴，即“规”的范围存在争议，2018年11月2日，国资委发布《中央企业合规管理指引(试行)》(以下简称“《指引》”)，既从总体上设定了中央企业合规工作开展的整体思路，又为央企开展合规业务勾勒出了制度及组织架构的轮廓。

《上海市国资委监管企业合规管理指引》（试行）中规定：“企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。”

在《指引》的第二条第二款强调了“规”的范畴，即如下图中的外法和内规：合法律法规、监管规定、行业准则、国际条约、规则；内规：企业章程、规章制度。党纪党规也是属于广义范围内的外法。

以上所列之内规和外法的五类规则较好理解，例如国家公权力机关颁布推行的具有强制力的法律、法规、部门规章、地方性法规及规范性文件。紧随其后的行业准则虽然不像前者一样具有强制力，但是由行业协会发布的规则，对行业的指导性较强，相较于宏观的法律法规也更为贴合企业发展的实际情况，因此将其纳入央企合规的范畴有其合理性。企业章程和规章制度在此处被单独强调，直指当前部分央企、国企发生的“有章不循”、“立规不细”的现象，这也就体现了国企立规的过程中需结合实际情况，切忌立规过程草率而导致规则“不接地气”，无法落实的情况。值得注意的是，本次的《指引》还特别强调了国际条约和规则，这既是对央企“走出去”战略及“一带一路”蓝图的呼应，也是对于部分大型企业频频在外国受到制裁或处罚所作出的现实回应。

另外，虽然党纪并非国企合规的直接渊源，但党纪一般通过国务院、国资委等政府部门层层发文，落实成为对国企的相关规定，甚至成为国企的内部规定。因此，违纪必然构成违规。

比如：《关于中央企业深入学习贯彻中央政治局改进工作作风密切联系群众八项规定精神的通知》国资党委〔2012〕271号 发布时间：2012-12-26中共国资委委员会文件。

例如：最高人民检察院发布消息：中信银行股份有限公司原行长孙德顺涉嫌受贿一案，由国家监察委员会调查终结，移送检察机关审查起诉。这是继2019年7月31日，国家开发银行原党委书记、董事长胡怀邦被查后，金融系统落马的又一个重量级人物。

仔细阅读下来，对比胡怀邦的问题通报，孙德顺的通报有了新的看点。

通报第一条这么说的：“经查，孙德顺丧失理想信念，毫无政治意识和大局意识，严重违背党中央关于金融服务实体经济的决策部署，限制、压降制造业贷款。”

其他通报内容大同小异，在此就不赘述了。如果笔者没记错的话，不支持实体经济这个“罪名”，则是在对高级干部反腐调查的通报中，第一次出现的新鲜说法！

这几年，尽管中央三令五申，要求金融机构加大支持实体经济力度，但很多金融机构一直阳奉阴违，嘴里喊着不忘初心和八项规定，私下继续我行我素，消极执行中央经济部署。

实体企业融资难，中小企业得不到资金支持的情况，和这种普遍存在的消极怠慢有着很大的关系。而这一次对孙德顺问题的通报表明，不贯彻上面精神的事，以后就是大事了。

有些行长们认为，本人不贪不占，小富即安，我不犯错误能把我咋滴！这次有点不一样，往后啊，不支持实体经济就是腐败，违反经济部署就是违纪！在支持实体经济上，如果金融机构还是阳奉阴违，明哲保身，消极对抗，那么党纪国法就会向你招手了：来来来，我请你喝咖啡！

通过以上案例我们可以看到:

(1)党纪；（2）政治规矩；（3）对党忠诚义务；（4）政治信念；（5）大局意识，都可谓是“一切合规的基础”。这不是虚无缥缈的政治概念或定义，这已经作为重大案件的定性依据，大家需要重视。

二、    追责

1、   责任追究

违规经营投资责任追究（以下简称“责任追究”）是指对企业管理人员违反规定，未履行或未正确履行职责，在经营投资中造成国有资产损失或其他不良后果，经调查核实和责任认定，对相关责任人进行处理的工作。

2、   实施办法的适用范围

适用于上海市政府履行出资人职责的机构直接出资或者监管的国有及国有控股企业（含国有实际控制，以下称“市属国有企业”）及其下属各级全资企业、控股企业或分支机构（以下称“子企业”）。市属国有企业及其下属子企业统称为企业。

3、   责任追究的范围

《实施办法》共规定了十三个方面，主要包括：集团管控、风险管理、购销管理、工程承包建设、资金管理、转让产权或上市公司股权和资产、固定资产投资、投资并购、改组改制、境外经营投资、金融业务、实物资产管理等方面，共八十一种造成国有资产损失或其他不良后果，而应当追究相应责任的情形。

4、   处理方式

《实施方法》共规定了5种处理方式，分别是组织处理、扣减薪酬、禁入限制、党纪政务处分、已送监察机关或司法机关等，上述处理方式既可以单独适用，也可以合并适用。

5、   责任认定

违规经营投资责任根据工作职责，划分为直接责任、主管责任和领导责任。且《实施办法》均对上述责任予以了定义：

（1）  直接责任是指相关人员在其工作职责范围内，违反规定，未履行或者未正确履行职责，对造成的资产损失起决定性直接作用时所应当承担的责任。

（2）  主管责任是指相关人员在其直接分管或协管工作职责范围内，违反规定，未履行或者未正确履行职责，对造成的资产损失应当承担的责任。

（3）  领导责任是指企业主要负责人在其工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，对造成的资产损失应当承担的责任。

其中《实施办法》规定了5种应当承担直接责任的情形，并规定上级及以上企业管理人员对所属子企业的4种情形应当承担相应的责任。且企业主要负责人、分管（协管）负责人等应对内控及风险缺陷造成重大资产损失等3种情形承担相应责任。

此外，《实施办法》还规定了7种适用从重或加重处理的情形，6种适用从轻、减轻直至免责处理的情形，以及3种尽管造成损失但明确不予追究责任的情形。

6、   工作机制与工作程序

《实施办法》第六、七章规定了责任追究制度的工作机制和工作程序。根据规定，一般或较大资产损失原则上由发生损失的企业自行追责，而重大资产损失或者有严重不良后果的，则由上一级企业或由履行出资人职责的机构追责。而追究责任的工作程序也应当依据《实施办法》的规定，依法核实工作结果，并依法作出责任认定和处理。

7、   追责机制：责任追究工作原则上按照国有资本出资关系、实际监管关系和干部管理权限开展，其中：

（1）  造成一般或较大资产损失的，原则上由发生损失的企业自行开展责任追究工作；

（2）  造成重大资产损失或产生严重不良后果的较大资产损失以及涉及损失发生企业负责人的，原则上由发生损失企业的上一级企业或市国资委等履行出资人职责的机构组织开展责任追究工作；

（3）  多次发生重大资产损失或造成其他严重不良影响、资产损失金额特别巨大且危及企业生存发展的，由市国资委等履行出资人职责的机构组织开展责任追究工作。

8、   追责部门

《实施办法》规定，市国资委与市纪委监委、市委组织部、市审计局等建立沟通机制，加强相关工作的协同配合和信息沟通，共同做好市属国有企业违规经营投资责任追究工作。

9、   工作程序

责任追究工作的一般流程为：受理、初步核实、分类处置、核查、处理和整改等程序。

在责任追究工作的过程中，《实施办法》有下列规定需要企业注意：

（1）  关于人员流动的限制——核查工作结果应当听取企业和有关人员的意见，核查期间对较大、重大资产损失涉及的人员流动应进行限制；

（2）  关于责任追究的处理——已移送纪检监察机关或司法机关处理的，在作出处理决定前应当与相关机关进行沟通，也可根据生效的政务处分决定或司法机关的判决、裁定、决定及其认定的事实、性质和情节，对其违规经营投资责任作出认定并给予相应的责任追究处理；

（3）  关于处理、整改情况的公开——在适当范围内总结、通报及公开调查处理情况，按照国家有关信息公开规定，逐步向社会公开违规经营投资核查处理情况和有关整改情况等，接受社会监督。

本文主要主要从上海国资角度对国有企业的合规和追责进行了简要分析，对于另外一个很重要的配套内容即“合规管理”的问题，由于涉及内容较多（合规管理，则应当以有效防止合规风险的发生为目的，以企业和员工经营管理行为为对象，开展包括制度建设、风险识别、合规审查、风险的应对、考核、培训等的专业管理体系及相应的经营管理行为），另文撰写阐述。