实务分享 | 在中国法下，存在所谓的“避风港规则”吗？

唐盾

提到如雷贯耳的“避风港规则”，浮现在大家脑海里的很可能是《侵权责任法》第36条和《电子商务法》第42条规定“通知+删除”规则，并认为根据该规则，只要平台方收到侵权通知后就依法及时删除侵权内容的，即不承担侵权赔偿责任。但问题是《侵权责任法》第36条和《电子商务法》第42条真的是“避风港规则”吗？以及这两个法条中有规定“不承担侵权赔偿责任”的用词吗？

考察文义：《侵权责任法》第36条和《电子商务法》第42条无免责文词

翻看我们的法条，《侵权责任法》第36条和《电子商务法》第42条并未出现所谓的“不承担侵权赔偿责任”的表述和用词，反而规定的是在特定情况下平台应当承担连带责任。因此，笔者认为，《侵权责任法》第36条和《电子商务法》第42条可能并不是严格意义上的“避风港规则”，相反与其说是免责条款不如说是归责条款。

探究原因：中国的侵权责任法和美国的侵权法属于完全不一样的立法原则

带着疑问，进一步翻查《美国千禧年数字版权法》第512条（c）款规定，条文是“网络服务提供者在其控制、管理的系统或网络中，或者由其他网络服务提供者为其提供的系统或网络中，依服务对象指令提供信息存储空间的，如果符合下列条件，就不承担损害赔偿责任，除（j）款另有规定外，也不承担禁令责任或其他衡平法上的责任：（A）不知道服务对象在系统或网络上提供的资料或使用该资料侵权的；（B）未从有管理权限并能够管理的侵权活动中直接获得经济利益的，且（C）在接到第（3）项所述的主张侵权的通知书后，立即删除或禁止访问被主张侵权的通知书后，立即删除或禁止访问被主张侵权的资料或侵权活动指向的资料。” 可以看到《美国千禧年数字版权法》第512条（c）款明确规定了：“不承担损害赔偿责任”，因此《美国千禧年数字版权法》第512条（c）款可以说是货真价实的“避风港规则”条款。

得出上述结论着实令笔者不安，因此笔者进一步探究立法背后原因，发现在我国侵权责任法律体系下，很大程度上不需要美国法上那样的“避风港规则”条款，原因在于我国的侵权责任除非有法律明文规定，均采用过错原则，而美国版权法采用的是无过错归责原则，两国的法律体系和历史传统完全不在一个调上，“避风港规则”条款应当具备“不承担侵权责任”的表述或类似表示。

付诸实践：互联网平台是否承担责任需要考察平台方是否存在监管失职

基于上述个人认知，笔者及其团队成员在团队经办的（2019）沪73民终312号案中进行了应用，提出在我国法律体系下，互联网平台是否需要承担侵权责任应当以过错为前提，未证成平台方的过错，平台方不应承担侵权赔偿责任。上海知识产权法院接受了上述观点，并在判决书中进行了澄清，该案最终入选了上海地区2019年度十大版权典型案例。

当然在我们的法律体系中仍然是有“避风港规则”的，只是条款不是《侵权责任法》第36条和《电子商务法》第42条。检索“不承担侵权赔偿责任”的表述，我们可以发现《信息网络传播权保护条例》第22条有规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任”。《信息网络传播权司法解释》第8条规定：“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”因此该两条可以认为是“避风港规则”条款。但互联网平台不满足《信网条例》第22条的免责规定，并不能代表互联网平台需要承担侵权连带责任，《信网条例》第22条不是判断互联网平台承担责任的归责条款。这一观点，笔者所在团队在其处理的（2019）沪73民终405号案中进行了应用，获得了上海知识产权法院的认可和接受。

基于上述探究和实践，我们认为：

[1]《侵权责任法》第36条和《电子商务法》第42条不属于名声远扬中的“避风港规则”，《信息网络传播权保护条例》第22条方才是“避风港规则”。

[2]与此同时，互联网平台不满足《信息网络传播权保护条例》第22条的避风港保护，不并代表互联网平台当然应当承担侵权责任，是否应当承担侵权责任，仍需要依据《信息网络传播权司法解释》第8条进行过错审查。

[3]关于互联网平台的侵权责任承担模式和标准，还有诸多未明晰之处。例如：互联网平台触动红旗规则的具体尺度；互联网平台具备过错，既不符合避风港保护条件，又不满足红旗规则时，应当如何承担责任，仍有待诸位同仁继续探讨和解决。

本文为一家之言，如诸位同仁有任何意见和探讨意愿，欢迎联系我们。谢谢！