算法推荐服务者的著作权侵权认定——以《延禧攻略》案为例

吴月琴团队刘家成

引言

互联网技术的高速发展以及移动智能终端设备的普及，文字、音乐、视频等作品的创作门槛大大降低，网络环境的信息量爆炸性增长。为优化内容生态、提高用户黏性，算法推荐服务技术应运而生。据统计，目前整个社会信息分发市场中，智能算法推荐型分发模式占比已超过70%。因此对算法推荐的规制及法律责任的讨论，已经成为互联网行业中的热点话题。

近日，北京市海淀区人民法院对北京爱奇艺科技有限公司（以下简称“爱奇艺公司”）诉北京字节跳动科技有限公司（以下简称“字节公司”）侵害《延禧攻略》信息网络传播权一案作出判决，理清了互联网推荐服务者的注意义务及侵权责任的认定因素，对相似案件的处理提供了重要的参考价值。本文将以此案为基础进行简要分析。

一、案件概览 

案号：（2018）京0108民初49421号

案件当事人

原告：北京爱奇艺科技有限公司

被告：字节跳动科技有限公司

案件经过

爱奇艺公司诉称，其系在线视频平台“爱奇艺”的经营者，经授权依法享有热播影视作品《延禧攻略》（以下简称延剧）在全球范围内独占的信息网络传播权，并为此支付了巨额的版权费用，有权针对侵权行为依法进行维权。延剧在爱奇艺公司运营的爱奇艺平台进行全网独家播出期间，播放量超过150亿，产生了巨大的热播效应。字节公司未经授权，在延剧热播期间，通过其运营的今日头条App利用信息流推荐技术，将用户上传的截取自延剧的短视频向公众传播并推荐，侵权播放量极高，其中单条最高播放量超过110万次。爱奇艺公司认为字节公司在应知或明知侵权内容的情况下，未尽到合理注意义务，存在主观过错，侵害了爱奇艺公司对延剧享有的信息网络传播权，请求判令字节公司赔偿经济损失2921.6万元及维权开支78. 4万元。

字节公司辩称，爱奇艺公司的证据不足以证明其对延剧享有独家信息网络传播权。涉案短视频由用户自行上传，字节公司仅提供信息存储空间服务。字节公司作为网络服务提供者，已尽到合理的注意义务，并不明知、应知涉案短视频的存在及其内容是否侵权，不存在主观过错，不构成帮助侵权。

经审理，法院认为字节公司虽不与上传涉案侵权短视频的用户构成分工合作型共同侵权，但其具有充分的条件、能力和合理的理由知道众多头条号用户大量实施了涉案侵权行为，属于法律规定的应当知道的情形。字节公司在本案中所采取的相关措施并不符合有效制止、预防明显侵权的实质要求，尚未达到“必要程度”。字节公司同时提供信息存储空间服务和信息流推荐服务，其在利用服务和技术等享有市场竞争优势的同时，应当承担与此相适应的风险，对用户的侵权行为负有更高的注意义务。因此，法院最终认定字节公司在本案中构成帮助侵权，判定其赔偿原告经济损失150万元及诉讼合理开支50万元，共计200万。

本案的争议焦点在于，作为信息存储空间和信息流推荐技术提供者的字节公司，与侵权用户之间是否存在分工合作，或者为用户的侵权行为提供了帮助，从而应当承担相应的侵权责任。

（一）分工合作侵权的认定因素

法院认为尽管在客观上存在一定的关联，但字节公司和用户属于各自独立进行决定和予以实施的行为，并不构成分工合作侵害延剧的信息网络传播权。

总结而言，法官判断分工合作侵权最主要从两个方面：（1）客观方面。字节公司是否实施了侵权行为，其行为是否与被侵权人受损害存在因果关系。（2）主观方面。现有证据是否能证明实施侵权行为的当事人之间存在意思联络。只有当主观和客观条件都具备时，认定构成此种侵权的可能性才较大。

（二）帮助侵权行为的认定因素

法院认为判断字节公司是否存在帮助侵权行为，关键在于其是否知道或者有合理理由应当知道其用户实施了侵权行为，却仍未采取制止侵权的必要措施并继续提供技术支持。

1.主观过错因素的判断

（1）算法推荐服务者的注意义务

与公共场所类似，网络平台同样具有开放性和社会性的特点，网络服务提供商在某种意义上与社会公共场所的管理者具备相同的法律属性和价值定位，即善良管理人的角色。在民法语境下，善良管理人的注意义务要求行为作为从事特定职业或特定社会活动的参加者，要承担与专业能力、认知能力相匹配的注意义务。将这一概念延伸至著作权的网络保护领域，可为网络服务提供者推演出“与信息管理能力相对应的注意义务”。其法律渊源可追溯至《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第9条，其规定了管理信息的能力是判断网络服务提供者是否符合应知条件的要素之一，而“应知”与“注意义务”是判断侵权行为发生时的当事人的过错的两个层面。进一步而言，根据危险控制理论，网络服务提供者在管理潜在的侵权风险方面比著作权人更有能力，由其承担相应的注意义务具备经济性和合理性。

2019年最高院发布的互联网司法典型案例中，法院认为网络服务平台不能一方面享受利益，另一方面却又放弃监管，逃避审核，放任侵权，其应对相关内容的合法性负有更高的注意义务和审核义务。对网络服务提供者而言，算法推荐技术在获取流量、提高用户粘性等方面作用愈加重要，已成为企业获得市场竞争优势的主要方式之一，故而算法推荐服务提供者应当承担相应的审核义务。本案中，法院特别指出，即使通过算法推荐识别短视频具体内容不具有技术可行性，但对于允许那些短视频进入被算法推荐的范围，如何设置和优化算法推荐的具体应用方式，以及如何将已经进入推荐范围的侵权短视频纳入复审环节以避免其被扩大范围、长时间的传播等方面，字节公司仍需在服务和运营的相应环节施加必要的注意、采取必要的措施加以完善。综上，我们理解除非经营者能证明落实这种更高的注意义务将使运营成本提高到不合理的程度，影响本公司乃至本行业的正常发展，否则，基于著作权法的基本规则，我们认为对相关作品的版权审核将成为算法推荐服务难以避免的问题。

（2）“应知”的判断因素

法院认为，尽管字节公司在本案中实施信息流推荐所基于的算法推荐技术本身并不针对某一短视频的具体内容进行识别，在爱奇艺公司向字节公司发送的预警函及律师函中，也并未包括涉案短视频的具体URL等能够精确定位侵权文件的信息，但并不能据此简单地得出字节公司无从知晓今日头条App中涉案侵权情况的结论。有关延剧43条总播放量突破150亿次的相关报道等材料均能证明延剧在爱奇艺平台的首轮播出期间引起了公众极大关注，具有较高知名度，产生了较大影响力。在爱奇艺公司通过20余封预警函及律师函多次、持续进行预警、告知的情况下，字节公司对其平台中侵害延剧权利的情况，已不可能仍处于毫不知晓或无从了解的状态。作为专业的短视频平台经营者，在具备充分的条件的基础上，字节公司具有能力和合理的理由知道众多用户实施了侵权行为，属于法律所规定的应当知道这一情形。

我们理解，在“应知”的判断上，可将其类型化为“积极行为”和“消极行为”。前者包括整理、编辑、推荐、设置榜单等主动行为，主要体现于《规定》的第9条第3项和第10条，其核心在于通过网络服务提供商的选择、编辑、修改、推荐等行为，推定网络服务提供者构成帮助侵权。算法推荐服务的宗旨在于根据用户的喜好、标签等因素，对用户进行个性化推荐，“主动”推送相关信息内容，且在运营过程中，算法推荐服务者可对算法进行调整，以人工干预推荐结果的呈现。因此，网络服务提供者的算法有“积极行为”侵害相关权利人利益时，我们倾向推定侵权人具有过错。

后者指网络服务平台未尽到预见义务、危险回避义务等合理注意义务。如上所述，算法推荐服务者对所推荐的内容进行筛选和推荐，事实上形成了以平台为中心的服务机制，其在享受技术所带来的经济利益时，应当承担技术所带来的风险——为规避风险、减少侵权而带来的合规成本的增加。在具体判断上可参考技术可行性、算法运行中的反馈、客体的特征、经济利益等因素。

在具体判断上，算法推荐服务者的“积极行为”可能会被直接推荐为属于“应知的情形”，如本案中的涉案短视频出现在字节公司专门设置的“西瓜视频-推荐”“首页-视频”的视频栏目中，位置非常明显，字节公司难谓对侵权行为毫不知情。除“积极行为”之外，“消极行为”可作为认定“应知”的补充因素。如即使在基于协同过滤的推荐技术无法识别视频内容的条件下，字节公司仍有能力通过整体服务中算法推荐以外的其他环节（视频上传环节等），在一定程度上识别用户上传的短视频是否侵权。这种识别机制并不会为字节公司不合理的负担等。

（三）关于平台合理措施的认定

即使网络服务提供者应知用户利用其服务实施了侵权行为，但只要按照相关法律法规及司法解释的规定，采取了必要的措施，仍可认定其不具有过错，不构成帮助侵权。本案中，法院认为，关于合理措施应考虑两方面要件，一是形式要件，即是否采取合理的手段与方式；二是实质要件，即后果要求实现应有的效果与目的。

形式要件的判断需要结合网络服务提供者提供服务的性质、技术水平和信息管理能力等加以判断，实践中主要有删除、屏蔽、断开链接等方式。结合本案，字节公司确已对用户的侵权行为采取了删除、屏蔽等措施，符合形式要件的要求。

而实质要件的判断则需要由结果进行倒推，简单而言，需对比采取措施之后的侵权行为的数量是否有显著变化。结合本案，我们总结出如下因素可供参照：（1）算法服务提供商应当承担措施合理有效的举证责任；（2）采取措施的时间；（3）采取措施内侵权内容占相关内容的比例；（4）消除现有的侵权情形的时间长短；（5）是否针对后续的可能侵权内容改进相关机制；（6）针对重复侵权行为的处理措施；（6）针对疑似侵权内容的复审干预；（7）算法机制的改善。

就本案而言，综合形式要件和实质要件，字节公司未能证明其所采取的措施能有效减少现在及将来的侵权视频在其平台上的传播，最终被法院认定为采取的措施未达到“必要”程度。

算法推荐服务的底层逻辑中蕴含经营者的价值取向，在运营过程中亦存在人工干预算法的情形，故其难以通过技术中立性免责。并且由于算法对内容的强大计算能力，算法推荐服务者对内容负有更强的信息管理能力，应当承担更高程度的注意义务。在知识产权愈受重视的现代社会，知识产权的保护水平将直接影响着企业的核心竞争力。网络服务提供商的“通知—删除”义务的认定会更加严厉，特别对于使用算法技术进行主动内容的企业，其在享受流量红利的同时，也要注意采取行之有效的措施保护相关权利人的合法权利，尽早将版权审查纳入算法运行的全流程中。同时针对疑似侵权行为，为确保举证责任的履行，企业应当留存其采取相关措施的工作日志至少三年（与一般诉讼时效相对应）。