˙
新闻与出版物
李佳琦再陷风波,竟曝出“底价协议”?——评李佳琦与海氏“底价协议”在《反垄断法》下的违法性
2023年11月20日 发布人:华诚小编

李佳琦再陷风波,竟曝出“底价协议“?——评李佳琦与海氏”底价协议“在《反垄断法》下的违法性

金易文

今天是10月31日,也是神圣的双十一开始的日子,但今年的10月31日还有点特殊,那就是李佳琦又双叒出事的第七天。笔者本来想用更恶毒一点的语言的来形容这一天的,但考虑到李大网红不是头一次了,如刚发生不到两个月还没冷却完毕的“花西子”事件,以及更为遥远一点的6月初作大死事件,所以也就作罢了。

怎么回事呢? 10月24日,也就是双十一预热开启的第一天,就在李佳琦再次出现在主播间为花西子带货的时候,一只有关李佳琦的大瓜喜提热搜。

image.png

原来是某东的采销人员,在朋友圈发文吐槽称,公司收到了某品牌的律师函,因为某东的这款商品,售价要比李佳琦直播间的低。并因此质疑李佳琦存在“二选一”的行为。该品牌在律师函中认为某东在没有得到自己同意的情况下,擅自改价,给自己带来了损失。

image.png

而某东采销人员则表示,该产品为京东自营产品,自营店有权对商品定价,而且差价是某东自己掏腰包出的。

虽然李佳琦所属的美ONE公司(美腕(上海)网络科技有限公司),立马就否认三连, 表示“我不是、我没有、别瞎说”,但新浪科技这边直接放了个大锤,披露出了一份美ONE的合同细则。里面明晃晃地写着各种限制条款,比如最终成交价为保证期限( 121 天 )内在保证范围内的最低价格

image.png

以及规定的违约责任,如果不能再保证范围内的条件下,给他们最大促销力度,就要向美 ONE 赔偿 200 万。

image.png

在京东、新浪科技以及各路人马“落井下石”式的在拱火下,舆论就这么炸了锅,有网友就吐槽说,原来所谓的全网最低价,只是被主播控制的最低价。

image.png

此前的花西子眉笔事件余波未平,这次又被爆这么一个大瓜,而且是情节更为严重的垄断经营的大瓜,真可谓是流年不利,或者说求锤得锤?

诚然,控价控库存是直播带货中的一种不健康现象。这种行为不仅损害了商家和消费者的利益,也破坏了直播带货行业的健康发展。但李佳琦及其美one公司就真的会因此涉嫌垄断?他们的法务团队就真的是摆设吗?在笔者看来,未必。

一、   李佳琦的“底价协议“是否违反《反垄断法》?

网上有观点认为,根据《中华人民共和国反垄断法(2022年修正)》第十八条里,有对控价行为的明确规定,即禁止上下游之间签订“ 限定向第三人转售商品的最低价格 ” 和 “ 固定向第三人转售商品价格 ” 的纵向垄断协议:

image.png

简单来说,就是你不能强迫从你手里拿货转卖的人,非得卖多少钱,或者最少只能卖多少。因此,李佳琦或者说美ONE公司与海氏签订的协议构成纵向垄断协议,因此涉嫌垄断。但笔者并不这么认为:

注意该法条里的“转售”两字,意思是是买货之后,再转卖给他人。比如手机分销商,就是买了手机之后,转卖给门店消费者。

image.png

但是,不同于京东自营等经销商,主播卖货并不属于转售,消费者在直播间里,其实是直接从商家手里买货。主播只是替商家们吆喝,并不过手商品,也不会拥有商品所有权。

因此,李佳琦作为主播及其公司并不属于这条法条规定的范围之内,因为他们压根就不属于经营者,而是《广告法》下的广告代言人,主播只是为商家做宣传,以及为观众争取更优惠的交易条件的居间方,也就是不参与整个交易,因为不能算是交易相对人。

image.png

所以,总结来说,在这种交易模式中,实际上并不可能存在一个所谓的“纵向垄断协议”。

二、   那谁违法了?

但这并不意味着这一整个事件中,就不存在垄断行为。真正可怜或者说愚蠢的,是签订这份协议的品牌方,也就是海氏。

首先,我们仔细看海氏与美one签订的协议,其中规定了甲方(海氏)应当确保其能控制的平台内的给予乙方(美one)的最终成交价为保证期限( 121 天 )内在保证范围内的最低价格。翻译一下,也就是这个保证责任在海氏这边,如果海氏不能保证这一条款的执行,那么海氏将承担违约责任

前面已经分析过了,由于美ONE并不属于直播带货交易中的一方,其与海氏签订的这份协议不属于《反垄断法》所禁止的纵向垄断协议,因此这份协议本身并不违法,但海氏如果想要达成与美ONE公司协议中约定的“控价”的约定,其必然需要和下游经销商签订限制最低转售价格的纵向垄断协议,那就会涉嫌违反《反垄断法》,并付出巨大的代价,如2017年的手机行业反垄断第一案,知名手机厂商vivo手机江苏总经销商因纵向控制产品价格行为被处以698.3万元的罚款。而至于海氏通过什么手段达成这一效果,合法抑或是非法,都与美ONE方无关。

image.png

而如果海氏选择遵纪守法,则将承担这份协议下巨大的违约责任。也就是说,无论海氏怎么做,都有很大的风险,成则违法,败则违约,两头不是人,海氏是养了多蠢的法务团队才会允许这种“签订即违法/违约”的协议盖上公章?

而海氏的法务团队居然还没意识到这一点,选择向京东发出了律师函,简直愚蠢至极,因为一个最简单的常识就是,协议只能约束协议的签订方,而无法约束协议外的第三方

因此,正确的操作应当是:美ONE公司发现京东存在比自己平台更低的价格,应当发律师函给海氏,要求其承担这份协议下的200万元的违约责任,而他们居然选择让海氏给第三方京东发律师函?相信京东法务收到律师函的那一刻,也是懵逼的,这都哪儿跟哪儿呀?而笔者相信,海氏的这一份律师函,也将成为发改委对其发起调查后固定纵向垄断行为的有力证据,可以说是真正的求锤得锤了。

笔者相信,以李佳琦在直播带货界的地位,这份协议显然是它这一方准备好的格式条款,不允许品牌方进行任何改动,这点从新浪科技披露的协议内容也可以看出。李佳琦所在的美ONE公司,通过这一通提线木偶般的操作,里里外外给自己摘了个干净。

三、   李佳琦就没错吗?

虽然大家对于李佳琦或者说那些头部的网红主播苦大仇深,但这次事情,根据目前披露的李和海氏的协议看,美ONE的法务团队确实还是有两把刷子的,通过协议条款和自身在直播带货中的地位的模糊性,规避了直接被认定违反《反垄断法》的风险,把屎盆子都扣到了品牌方海氏的头上,而海氏也傻乎乎地跳坑自刀了。

但法律分析归法律分析,你要问笔者支持谁,笔者肯定是旗帜鲜明地力挺京东的,支持京东的定价低于网红主播,支持在定价权上不被网红主播“卡脖子”。而客观上说,法律不外乎人情,尽管李佳琦们不一定违反了《反垄断法》,却也不能否认这些头部网红带货主播带来的负面影响。

头部主播们这样争取低价、买一送一,嘴上说是给消费者谋福利,但这个低价、这个福利,只有直播间里的消费者能吃到,因为控价是覆盖全平台的,主播直播间之外的商品价格,反而相对抬高了

并且,因为大主播掌握了最低的价格,大主播直播的粉丝也会越来越多,又进一步巩固他们的地位。与此同时,大主播的高坑位费、高抽成,增加了商家的成本,也会降低了商家们主动在其他渠道降价的可能性。这种控价不像 “ 二选一 ” 一样猛烈,但却在温水煮青蛙中,损害了多数消费者的利益。

更有甚者,如果一个商品本来卖10元,大主播甚至可以通过自己的影响力,将这个东西标价100元在直播间里开卖。与此同时,通过与品牌方签订协议,让该商品在网上的卖价都要比直播间的高,这样就造成直播间里有优惠的假象,诱导消费者进行购买,这就是妥妥的欺诈行为了。

image.png

这就造成了在原来岁月静好的时候,消费者我们明明可以花更少的钱去买东西,现在却被李佳琦之流的头部网红主播垄断了,然后他还打着为“家人们”谋福利的口号,让大伙还以为是自己赚了,稍有反对的声音还要被嘲讽“没有好好努力工作”,真是精神和物质双重pua的典范了。

image.png

行业不得不规范化了,毕竟民意已经到这一步了,笔者在这建议,应当从以下几方面推进直播带货市场的规范化:

首先,在监管层面,对于主播作为广告代言人的垄断行政责任,虽然现在的监管还处于一个相对空白的情况,也还没有具体的某一例针对主播们的垄断处罚,但这并不意味着我们的监管部门没有动作,如2022年7月,上海市场监管局制定发布的《上海市网络直播营销活动合规指引》里,也明确指出直播间不应要求平台内经营者,签订 “最低价协议” 或是其他不合理的排他性质强制条款。

image.png

但是,笔者建议,治病最忌治标不治本,根据权责对等的原则,还是应当在全国性的法律层面,明确规定直播带货的主播在其经营活动中,除了要承担广告代言人的责任外,更应当承担商品销售者的民事、行政乃至刑事责任,明确其带货行为实质上就是销售行为,要受到《产品质量法》《消费者权益保护法》《反垄断法》乃至《刑法》的规制,让主播应当承担的法律责任落到实处,不能钱都你赚了,锅都厂家背了。

其次,对品牌方,笔者建议,海氏之流还是要多学习《反垄断法》,多进行内部的合规培训,不要因为最近几年被锤得不够多就不重视,这种重大协议建议还是找一个靠谱的律师团队把一下关,也别太依赖网红主播,自己建立靠谱的渠道才是长久之道。

image.png

最后,对这些赚得盆满钵满的头部带货主播及其团队,笔者好意规劝,要深刻理解自身对于我国经济的正面作用,真正的好的渠道变革应该是实实在在提高产业链效率的,通过对消费者需求的洞察,发现畅销的商品种类,主动对接产业链上游,建议上游有方向地改进商品质量,并缩小中间经销环节损耗,从而达到降本增效,生产、渠道、消费三赢的效果。

而不是靠着流量垄断的话语权,一头压厂商,一头忽悠消费者,把一些简单的没什么本质差异的产品,利用消费者的信任,上概念上情怀伪技术科普,卖高价,自己在中间吃差价,做回了电子商务好不容易剔除掉的中间商,一方面减损消费者效用,另一方面把没钱做推广价廉物美的厂家挤出市场,劣币驱逐良币,破坏市场健康秩序,最终铁拳落下,人人唾弃,商誉尽毁,悲惨收场,何必呢?

image.png


本网站之内容旨在提供有关华诚的一般信息。本网站之内容不得被视为与访问者建立律师-客户关系,也不视为是为任何具体事宜提供法律意见。网站访问者应向律师咨询以获得专业法律意见。 对于任何争议的特定事实和情况,在没有获得恰当的法律或其他专业意见之前,本所客户和其他网站访问者不能将华诚网站上的任何信息作为采取行动与否的依据。

© Copyright 2000-2015 All Rights Reserved | 沪ICP备15028801号 隐私保护 | 用户反馈

沪公网安备 31010402001317号

Lin