909万奶粉天价罚单，冤不冤？——从雅培行政处罚案谈广告合规监管新变化
金易文 华诚律师事务所 律师
五月，天气逐渐炎热，又到了生物繁衍的季节，而说到繁衍，就不得不提到婴幼儿，说到婴幼儿，就不得不提到奶粉。随着食品安全越来越受到消费者的重视，奶粉，尤其是婴幼儿奶粉，更成为了每个家庭精挑细选的重点关注对象。
但近日，某知名奶粉品牌雅培的一款配方奶粉因被检出含有微量香兰素，被上海市市场监督管理局开出了“史上最大罚单”。5月6日，上海市场监管局对雅培公司作出行政处罚，处罚事由为“生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂”，对其没收物品，没收违法所得343.740729万元，罚款909.314058万元。这一罚款数额不仅在奶粉案件中勇夺第一，在历年来上海市场监督管理局历年的行政处罚案件中，也可称得上是数一数二的高。
雅培方面则似有不服，公开回应称，单一批次的雅培铂优恩美力配方奶粉1段900克产品(产品批次18042NT，生产日期2020年6月3日)在2020年12月国家市场监督管理总局抽检中检出极微量香兰素，“该批次产品中检出的极微量香兰素对婴幼儿健康无危害。”
一、天价罚单是否合法合理？
到底是否如雅培所称，极微量香兰素对婴幼儿健康无危害，就不应该对其进行处罚呢？非也。
婴儿奶粉不能添加香兰素，这是因为我国对婴幼儿配方食品使用添加剂是有明文规定的：根据GB 2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的规定，凡使用范围涵盖0至6个月婴幼儿配方食品，不得添加任何食品用香料，只有较大婴儿和幼儿配方食品中可以使用香兰素。
退一步讲，无论是否有害，所谓极微量的香兰素，并非可以豁免不予以标注。首先，根据GB 7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定，直接使用的食品添加剂应在食品添加剂项中标注。营养强化剂、食用香精香料、胶基糖果中基础剂物质可在配料表的食品添加剂项外标注。非直接使用的食品添加剂不在食品添加剂项中标注。食品添加剂项在配料表中的标注顺序由需纳入该项的各种食品添加剂的总重量决定。可见，上述国家强制性标准中并未对食品添加剂的使用最小剂量有任何豁免标注的规定。
其次，根据《食品安全法》第六十七条的规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明产品的成分或者配料表，以及所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称。根据《广告法》第八条的规定，广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。可见，无论是国家标准还是法律法规，都要求在食品包装上如实标注使用的添加剂，并非因为所谓“极微量”、”无害“等理由就可以不标注。
二、婴幼儿奶粉标签限制诸多
除了上述法律法规和国家标准外，对于婴幼儿奶粉的产品标签，其实存在诸多特殊规定，对相关生产销售企业来说可算是合规重灾区。
首先，根据食品药品监管总局于2017年5月24日发布的《婴幼儿配方乳粉产品配方注册标签规范技术指导原则（试行）》的规定，标签不得标注下列内容：
（一）涉及疾病预防、治疗功能；
（二）明示或者暗示具有保健作用；
（三）明示或者暗示具有益智、增加抵抗力或者免疫力、保护肠道等功能性表述；
（四）对于按照食品安全标准不应当在产品配方中含有或者使用的物质，以“不添加”“不含有”“零添加”等字样强调未使用或者不含有；
（五）虚假、夸大、违反科学原则或者绝对化的内容；
（六）原料来源使用“进口奶源”“源自国外牧场”“生态牧场”“进口原料”“原生态奶源”“无污染奶源”等模糊信息；
（七）与产品配方注册内容不一致的声称；
（八）使用婴儿和妇女的形象，“人乳化”，“母乳化”或近似术语表述；
（九）其他不符合规定的情形。
其次，根据2020年3月1日起施行的《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》(国家市场监督管理总局令第21号)的有关规定，药品、医疗器械、保健食品，以及包含婴幼儿奶粉在内的特殊医学用途配方食品广告不得包含下列情形：
（一）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员、军队单位或者军队人员的名义或者形象，或者利用军队装备、设施等从事广告宣传；
（二）使用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等的名义或者形象作推荐、证明；
（三）违反科学规律，明示或者暗示可以治疗所有疾病、适应所有症状、适应所有人群，或者正常生活和治疗病症所必需等内容；
（四）引起公众对所处健康状况和所患疾病产生不必要的担忧和恐惧，或者使公众误解不使用该产品会患某种疾病或者加重病情的内容；
（五）含有“安全”“安全无毒副作用”“毒副作用小”；明示或者暗示成分为“天然”，因而安全性有保证等内容；
（六）含有“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容，“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容，“无效退款、保险公司保险”等保证性内容，怂恿消费者任意、过量使用药品、保健食品和特殊医学用途配方食品的内容;
（七）含有医疗机构的名称、地址、联系方式、诊疗项目、诊疗方法以及有关义诊、医疗咨询电话、开设特约门诊等医疗服务的内容;
（八）法律、行政法规规定不得含有的其他内容。
最后，在法律层面，《食品安全法》、《广告法》均对婴幼儿奶粉的标签和宣传作出了更为严苛的规定。如对标签上显示的配方实行注册管理制，禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品广告及标签等。
三、广告合规监管新变化
此次“天价罚单”不仅反映出了我国监管机关对于食品安全，尤其是婴幼儿食品的重视，也折射出了我国对于广告合规监管的新变化——首先，在监管领域上，根据国家市场监管总局于2019年发布的《关于深入开展互联网广告整治工作的通知》，今后一阶段的监管重点将锁定在医疗服务、药品、保健食品、投资理财、房地产、收藏品等关系人民群众身体健康和财产安全的广告。
而在2020年疫情后，鉴于广告发布渠道主动及被动的变化，各地市场监管局对自媒体，如微博、微信等中传播的广告，均加大了监测力度，这点在疫情后各省陆续发布的关于疫情防控期间加强广告监管的通告中都有提及。因此，笔者认为，业务涉及上述医疗服务、药品、保健食品、投资理财、房地产、收藏品等，尤其是在线上营销投入比重较大的企业，在近阶段应当尤其注重包括产品包装标签在内的广告宣传的合规。
其次，在实际执法案件中，可以明显感觉到近阶段的大趋势是对使用国家、国家机关、国家机关工作人员名义的这类广告进行严厉管控，如前两年“国酒茅台”改名“贵州茅台”的案件，又比如此前，国家市场监督管理总局针对“CCTV国家品牌计划”广告用语涉嫌违反《广告法》问题约谈了中央广电总台的事件，都与市场监管局在此方面加大了监管力度脱不了干系；
其他被树立为典型的类似案件近年来也呈现出增多的趋势，如笔者曾在此前培训中提到的“不信邪碰高压线三兄弟”：
1、 福建顶正餐饮管理有限公司从事职业技能培训，为了宣传、招收学员进行职业技能培训，在店门正对面墙上悬挂有一幅画面为习近平肖像加文字内容：“中国梦、顶正梦、创业梦，全力为习大大的中国梦真诚扶持创业，始终秉承顶天立地做人，正大光明做事的原则”的宣传广告。当事人的行为违反了《广告法》第九条 “广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的规定。福州市晋安区市场监管局依据《广告法》第五十七条第（一）项规定，责令停止发布广告，并处罚款20万元。
2、 有了主席，也不能少了总理，北京3W咖啡有限公司在经营场所内发布含有“总理同款咖啡”等文字及国家领导人形象的广告，违反了《广告法》第九条的规定。2018年11月，北京市工商局海淀分局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款20万元。
3、 福建省古田红色教育服务中心在其网站上使用虚构名称“龙岩市红色古田培训中心”，谎称其“隶属于红办，由政府部门主管”。当事人的行为违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”、第九条“广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的规定，龙岩市工商局依据《广告法》第五十七条第（一）项规定，责令当事人停止发布广告，并处罚款75万元。
最后，笔者需要提醒的是，今年是中国共产党成立100周年，也是“十四五”规划的开局之年，因此，企业还应当注意遵循“广告宣传也要讲导向”的指示，把坚持正确的政治方向、舆论导向和价值取向放在首要位置，如注意严禁使用或者变相使用中国共产党党旗和党徽、党和政府重大庆祝活动标志标识、党和国家领导人讲话、庆祝活动宣传报道进行广告等商业营销宣传行为；严禁使用各类伪造“勋章”“奖章”“纪念章”“纪念币”“纪念钞”“纪念邮票”等物品进行广告等商业营销宣传行为；以及严禁使用“特供”“专供”或变相宣称“特供”“专供”等进行广告等商业营销宣传行为等。反面典型如被深圳市市场监督管理局查处并通报的以下案例：
今年1月15日，深圳市某文化有限公司微信公众号《拼团，伟大功勋钞币评级封裱办限量开售》和《牛币明日兑换！下一枚建党百年纪念币》的广告软文中，含有“《伟大功勋》，具有重大的历史意义和纪念意义” 、“极高的收藏价值”等借庆祝建党100周年等名义从事商业炒作牟利的内容，涉嫌违反《广告法》第九条的规定，被深圳市市场监督管理局立案查处，最终被责令停止发布广告，并处罚款30万元。
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