“一波未平、一波又起”之数据不正当竞争行为的诉讼保全——评析微信公众号数据爬虫禁令裁定

“一波未平、一波又起”之数据不正当竞争行为的诉讼保全——评析微信公众号数据爬虫禁令裁定

在经济的运作过程中，竞争意味着对抗、角力、干扰、不稳定，秩序意味着先来后到、避免冲突，有条理、有组织地安排市场主体协同运转。市场的常态就是在竞争与秩序之间不断摆动，难题在于竞争与秩序发生冲突时，《反不正当竞争法》怎样平衡？[1] 近年来持续增加的数据不正当竞争纠纷案件中，法院对于竞争与秩序的司法平衡“艺术”，不仅体现为类案的生效实体判决，也更前置于行为保全申请的裁定，让我们来“管中窥豹”吧!

一、事实案件

近日，杭州铁路运输法院根据深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司（以下合称“腾讯公司”）的诉中行为保全申请，裁定禁止杭州快忆科技有限公司（以下简称“快忆公司”）提供可爬取微信公众号内容及数据的产品[2][3]。在该行为保全裁定中，法院认为，快忆公司在未经腾讯公司同意情况下，提供爬虫用于爬取微信公众号数据的行为令腾讯公司承担了额外的运营成本，干扰微信公众平台正常运行、破坏微信公众平台健康生态秩序的可能性大，其行为构成不正当竞争的可能性较高；同时认为，爬虫产品爬取微信公众号平台数据，占用微信公众平台的网络带宽，挤占微信基础产品体验的服务运营资源，对数据权益造成侵害的可能性较高，也可能对用户信息和数据安全造成危害。该案继刷宝被裁定停止抓取抖音数据（以下简称“抖音案”）后，再次引发了业界对爬虫行为合法合规边界的关注，并担忧行为保全的禁令裁定是否异化为平台类数据控制者维权的“中程武器”。

数据不正当竞争行为保全的依据主要为最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《行为保全规定》”）。本文以《行为保全规定》为基础，结合法院具体行为保全裁定，分析保全裁定的审查标准，并提示爬虫业务及产品的合规建议。

二、核心条款——《行为保全规定》第七条的实证分析

行为保全制度为何设计？一是权利不能得到保障，损失容易扩大。在网络时代，知识产权及不正当竞争纠纷具有即发性和可持续性等特点，一旦发生，便有可能以极快的速度传播扩散，造成难以弥补的恶劣影响。二是诉讼周期较长，维权效率低，还可能存在难以执行的局面，审判结果将很有可能仅仅具有惩罚性效力，而无法及时遏制猖獗的侵权行为。简而言之，行为保全针对的是那些即将或正在发生的侵权行为，通过对侵权及不正当竞争行为的禁止，有效减少权利人因侵权行为造成的损失，有利于化解纠纷。

根据《行为保全规定》第七条规定，法院在审查行为保全申请时，应对如下因素进行综合考量：

（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；

（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；

（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；

（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；

（五）其他应当考量的因素。

（一）请求是否具有事实基础和法律依据

根据最高人民法院《<关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》[4]（以下简称“《理解与适用》”），该因素主要是指审查申请人的请求是否具有“胜诉可能性”。北京市海淀区人民法院在审查北京微播视界科技有限公司的行为保全申请（即“抖音案”）时，将事实基础与法律依据进一步细化为对权益、主体与行为的审查。[5]

权益审查是指审查申请人是否具有应依法予以保护的合法权益。本案中，法院认为在案证据能够证明腾讯公司作为微信的权利人和运营者，投入资源构筑起微信公众平台庞大的内容数据生态，平台上产生和积累大量文章、账号主体信息、阅读量、评论、热词等相关数据，因此，腾讯公司由此获得的对微信公众号文章的内容信息、数据信息以及微信公众号的正常运营权益应受保护，认可了申请人享有受保护的权益基础。

主体审查是指审查被申请行为实施主体是否为被申请人。本案双方对此没有争议。而一般情况下，可以通过爬虫产品的提供者或应用爬虫技术的平台运营者、平台亮照指向的主体，进而确定行为实施主体的身份。

行为审查是指审查被申请人的行为构成侵权或不正当竞争的可能性，即申请人在实体诉讼中的胜诉可能性。这是法院审查行为保全申请的考察重点，也是难点。《理解与适用》中指出，在审查该要素时，将胜诉可能性的程度把握达到优势可能性即可，这里的“优势可能性”，可理解为法院针对申请人提出申请的事实和理由进行初步判断，认为申请人具有相较于败诉较大的胜诉可能性即可。本案中，法院认为微信公众平台首页链接https://mp.weixin.qq.com/robots.txt设置有明确的robots协议，通过语句明确限制外部爬虫的访问，且《微信公众平台服务协议》公示提出未经腾讯书面许可不得自行或授权、允许协助任何第三人对信息内容进行非法获取。快忆公司违反robots协议以及《微信公众平台服务协议》，开发出多款用于爬取微信公众平台各类数据的产品，并以此牟利，据此，法院认定所涉行为构成不正当竞争的可能性大。

被申请人快忆公司复议时提出，微信平台上积累的大量数据并非腾讯独家所有，还存在公共使用边界问题以及合理性问题等。法院对此未予评述。笔者认为，爬取数据行为的不正当性，一方面在于爬取方可能获取平台尚未对外公开的数据，进而侵犯平台方或者第三方的商业秘密、个人隐私等；另一方面，未经数据控制者同意即获取处于数据控制者控制下的数据，将会不当地增加数据控制者的运营成本，并对他人通过该渠道获取数据造成妨害。因此，在快忆公司未经许可爬取腾讯公司微信公众号数据，给腾讯公司不当地增加了运营负担地情况下，快忆公司行为仍具有不正当性，其主张不能成立。

（二）不采取保全是否造成难以弥补的损害

《民事诉讼法》对诉中保全与诉前保全规定的损害审查标准表述存在差异：诉中保全要求不采取保全措施则会“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”；诉前保全表述为“申请人合法权益受到难以弥补的损害”。而《行为保全规定》第七条将上述标准合并表述为“使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行”。由此，是否可以认为《行为保全规定》将诉前保全与诉中保全的审查标准进行了统一？

诉前保全的启动时间早于诉中保全，由于诉前保全申请提出时，申请人尚未提起诉讼，因此诉前保全申请的审查标准应更为严格。《理解与适用》对此解释为，司法实践中，审查诉前行为保全与诉中行为保全对申请人造成的损害的区别存在难度，因此对两种行为保全的标准进行“概括规定”，在诉前保全申请中，将“难以弥补的损害”作为必须遵照的标准，而在诉中行为保全申请中，可以参照“难以弥补的损害”的标准进行审查，同时也可以逐步摸索两者在程度上的区别。通俗理解，“概括规定”的目的是为了增加法院在审查中的可操作性，而并非对两行为保全的审查要素进行统一。这一考量在司法实践中得到了印证。

“抖音案”中，海淀法院在诉中保全中直接将该要素的审查表述为“不采取行为保全措施是否会使微播公司的合法权益受到难以弥补的损害”[6]。本案中，法院并未论述快忆公司的行为是否会对腾讯公司造成“难以弥补的损害”，而是认为“不及时停止相关产品，可能对数据权益造成损害”、“（快忆公司提供的爬虫产品）在技术属性上对相关数据权益造成侵害的可能性较大”。对此，涉案法院在诉中行为保全中，实质采取了低于“难以弥补的损害”的审查标准。由此，爬虫类产品一旦认定对被爬取方造成损害，即使被爬方没有遭受难以弥补程度的损害，仍可认为符合行为保全裁定的损害标准，从而被要求停止。

另外，值得注意的是，本案法院认为快忆公司提供的爬虫产品可能会扩大用户个人信息和数据安全隐患风险，并将其作为裁定禁止快忆公司提供爬虫产品的理由。对此，笔者认为，行为保全制度的设计在于申请人所请求保护的权利具有保护的正当性、紧迫性和必要性，不至于胜诉后也难以得到救济。行为保全有“未审先裁”的特点，一旦错误后果严重。由于制度本身就是例外，仅限于严重且紧迫的不正当竞争行为需要打破常规的情形，因此裁定支持要慎重，没有必要鼓励当事人轻率的申请行为保全[7]。因此，《行为保全规定》并未将行为可能损害第三人权益或公共利益作为申请保全的情形。虽然个人信息与数据安全等第三方权益或公共利益具有法律保护的重要价值与必要性，但这与设置行为保全制度以为申请人寻求保护的权利提供救济的目的不符，若将其作为裁定实施行为保全的主要考量因素，可能会导致数据权益类行为保全申请的适用范围扩大、审查标准降低。

（三）保全措施对申请人造成的损害是否超过不采取保全对申请人造成的损害

该要素是对申请人与被申请人利益衡量的体现。一方面，若采取保全措施对申请人造成的损害超过了不采取保全措施对申请人造成的损害，则该保全措施的采取即缺乏合理性；另一方面，也对保全措施的采取提出了必要性要求，即对被申请人采取的保全措施应在足以保障申请人权益的必要限度内。

本案中，腾讯公司提出了三项请求，包括：(1)删除并停止提供针对微信的获取数据的产品和服务，包括：“微信公众号文章信息API”、“微信订阅号和最新文章 API”、“微信热搜榜、订阅热词 API”及针对微信获取数据相关的会员套餐服务、大数据定制服务、IP代理服务等；(2)删除并停止提供所有未经授权从微信获取的数据；(3)删除并停止所有针对微信产品的有关业务宣传。法院从行为保全裁定的必要性出发，认为腾讯公司要求快忆公司删除并停止提供所有针对微信的获取数据产品和服务不具有合理性与必要性，保全行为应限于禁止快忆公司提供专门用来爬取微信公众平台或腾讯新闻数据的产品和数据包的行为。

（四）是否损害社会公共利益

该要素可以作为被申请人应对行为保全申请中的抗辩。根据最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，“社会公共利益”抗辩，法院一般只有在涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况下才予考虑[8]。实践中，法院对引述损害公共利益的抗辩，较为谨慎。

三、行为保全的审查标准对爬虫应用企业的启示

结合《行为保全规定》与现有司法实践，我们认为，目前法院在审查行为保全申请时将被申请人行为构成侵权或不正当竞争的可能性作为审查重点，同时会衡量采取行为保全措施与否对当事人双方可能的影响。这对于提供爬虫产品或利用爬虫技术获取数据的企业在考虑诉讼风险、评估保全禁令以及开展合规工作提供了指引。

（一）行为保全的应对及司法救济

《行为保全规定》第五条规定了法院在作出行为保全裁定前，应当申请询问申请人与被申请人。被申请人应当充分利用听证机会，围绕前述行为保全的法定审查要素提出抗辩，如保全申请不具有紧迫性、保全申请事项超过必要范围。在法院裁定采取行为保全后，还可在评估案件事实的基础上，考虑是否向法院申请复议。最后，在行为保全申请错误而解除的情形下（如：生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争），被申请人可以向申请人请求赔偿。《行为保全规定》明确了申请人对被申请人的赔偿采客观归责原则，并不考虑申请人的主观过错。[9]

当然，更为釜底抽薪的做法是，如被申请人认为申请人作为互联网巨头，形成了数据垄断优势，其禁止抓取公开数据以及对于数据访问能力的其他限制，构成“拒绝交易”，对竞争构成了严重而新型的威胁，可借鉴 hiQLabs 公司诉 LinkedIn 领英公司一案，可考虑从反垄断法的角度主动出击。

（二）爬取数据应获得被爬取方同意

法院在审查被申请人的行为是否可能构成不正当竞争的重要依据就是爬取方是否违反了被爬取方的robots协议或双方的合作协议。早在百度诉奇虎公司不正当竞争案（即“3百大战”）中，法院提出了“协商-通知”规则[10]。这一规则也体现于《互联网搜索引擎服务自律公约》[11]。对于利用爬虫产品及服务的企业而言，应严格遵守被爬取方的robots协议。即使需要爬取的数据并非被爬取方独有，但对于处于被爬取方控制的数据而言，通过该渠道进行爬取应严格遵守该渠道的robots协议。而如果确实需要爬取相关内容，应当同被爬取方进行协商，要求其修改robots协议或获得爬取相关数据的许可。在协商无果的情况下，双方可以通过向相关机构寻求裁决或救济的方式解决争议。

对于提供爬虫产品的企业而言，虽然其并不直接实施爬取行为，但若明知他人使用其提供的爬虫产品实施侵权行为，则存在因构成间接侵权而承担责任的可能。因此，其应在向他人提供爬虫产品时，在合同中约定其不得利用爬虫产品实施侵权行为，从而进行合理的风险隔离措施。

（三）爬取数据应获得数据权利主体

及数据控制者的同意

根据爬取数据的不同类型，企业在爬取特定类型的数据时，不仅需要获取被爬取方的许可，还应获取相应的权利主体同意。如在利用爬虫产品通过其他平台爬取个人信息的情形下，由于该行为属于间接获取个人信息，此时爬取方则应根据《网络安全法》第四十一条规定与淘宝诉美景案中法院所提出的“三重授权”规则[12]，从个人信息主体处获取收集个人信息的许可。

（四）避免对被爬取方造成不必要的负担

如前分析，法院衡量是否裁定诉中行为保全，并不严格限定“对申请人造成难以弥补的损失”作为裁定标准，可能降低为“权益侵害可能性”标准。同时，在《数据安全管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《办法》”）中也要求爬虫技术的使用不得妨碍网站正常运行[13]。因此对于应用爬虫技术的企业而言，在爬取数据的过程中，应避免给被爬取方造成不必要的负担，如果爬取过程中访问收集流量超过网站日均流量三分之一，且网站要求停止自动化访问收集时，则应当停止访问。

（五）建立健全数据安全保护制度

对于利用爬虫进行数据爬取的企业，爬取数据并存储、处理后，就成为了数据的实际控制者。此时在属于网络运营者范畴的情况下，其爬取到的数据进行保存、使用、处理等行为时则应当根据《网络安全法》、GB/T 35273-2020《信息安全技术个人信息安全规范》等法律法规及国家标准的要求，承担相应的安全保护义务。建立相配套的数据安全保护制度并采取技术措施以保证数据安全，如对个人敏感信息进行脱敏处理、设置专人负责数据安全保护等。

注：

[1] 仲春，《数据不正当竞争案件的裁判规则》，人民司法，2019年第10期，第16-21页。

[2] 杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初2435号之二。

[3] 杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初2435号之三。

[4] 宋晓明，王闯，夏君丽，郎贵梅，《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用，人民司法，2019年第7期，第19-27页。

[5] 北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初35902号裁定书。

[6] 同样的还有深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司等诉北京微播视界科技有限公司不正当竞争纠纷行为保全案。

[7] 《蒋强：行为保全错误的认定标准，https://mp.weixin.qq.com/s/C_z5bm4o6kyK3n0zPRw5tw。

[8] 最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，法发（2009）23号。

[9] 《<最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定>新闻发布会》，http://www.court.gov.cn/zixun-zhuanti-aHR0cDovL3d3dy5jaGluYWNvdXJ0Lm9yZy9hcnRpY2xlL3N1YmplY3RkZXRhaWwvaWQvTXpBd05NaXlOSUFCQUElM0QlM0Quc2h0bWw.html.

[10] “协商-通知”规则可以概况为，搜索引擎服务商（爬取方）认为robots协议不合理，应向网站服务商或所有者（被爬取方）书面要求修改robots协议，允许其进行爬取行为。若被爬取方不同意修改，则应书面明确告知爬取方理由，若被爬取方在合理期限内未回应爬取方的要求或爬取方认为理由不成立的，则可向相关机构寻求裁决或救济。

[11] 《互联网搜索引擎服务自律公约》第七条规定，遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守机器人协议(robots协议)。第八条规定，互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流动的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为，积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境。

[12] 杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初4034号。

[13] 《数据安全管理办法（征求意见稿）》第十六条，网络运营者采取自动化手段访问收集网站数据，不得妨碍网站正常运行；此类行为严重影响网站运行，如自动化访问收集流量超过网站日均流量三分之一，网站要求停止自动化访问收集时，应当停止。

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