高富平：治理范式下的数据产权——以数据持有权支撑数据要素市场

作者：高富平，华诚所高级合伙人、华东政法大学法律学院教授、华东政法大学数据法律研究中心主任

2023年7月13日-14日，由FAHFA主办的2023全球数据合规年度论坛在上海召开。7月13日下午，华东政法大学数据法律研究中心主任高富平教授，从数据二十条的制度设计、数据要素化、数据经济、如何设计数据产权以及数据权利的配置机制等多个方面深度剖析了当前的数据要素市场，为企业和合规从业人员提供了如何从宏观制度视角赋能合规实践的新思路。

数据一方面涉及每个人、每个组织的权益，另一方面又成为支撑社会各个方面决策的社会生产要素和每个企业争夺的宝贵资源。

作为一种新兴社会资源，国外通常以数据驱动或数据经济来表达数据资源的利用。在我国，数据被视为继土地、资本、劳动力和技术之后的第五大生产要素，强调建设数据要素市场作为数据资源利用的引擎。基于风险的数据合规应成为每个企业数据合规的基本战略，并成为法律共同体的使命。

从数据二十条的立法过程中，我们可以窥见数据保护和数据交易制度的本质与立法精神，更好地为合规实践提供制度支持和顶层设计。

一、数字技术的迭代和广泛应用：人类社会发展的新图景

当下，人类已经进入到大数据与人工智能时代，我们之前用逻辑进行数据收集、关联和分析的工作现在可以交给机器来完成。

机器学习的新生产模式可以带来一系列创新，这种创新不仅仅体现在治理领域和商业模式领域，更多地体现在科学研究领域。

在算法和各种语言模型的支持下，网络、传感器和智能设备形成了客观世界的感知网络，记录了各种主体活动的大数据。机器智能和人类智能相互促进，形成了社会创新发展的新引擎和新动力，赋能整个社会经济发展。

人类通过算法训练和向机器输入学习所需的原材料将数据转化为生产知识或智能的生产要素，机器通过资深的加工治理，最终在要素市场上流通交易，汇聚形成规模庞大的数据经济，推动社会经济的发展。

数据挖掘、机器学习和人工智能已成为区别于人类智能体系的新的知识生产方式。

二、数据二十条的基本精神

数据二十条的顶层设计以促进数据合规高效流通使用和赋能实体经济为主线，以数据产权、流通交易、收益分配和安全治理为基础制度。

通过数据资源持有权和数据使用权的交换和市场化流通，构建适应数据特征、符合数字经济发展规律、保障国家数据安全和彰显创新引领的数据基础制度。

未来将数据经济融合到实体经济中，让数字技术更好地赋能实体经济，突显数据要素的三重价值：公平分配、经济价值创造和治理现代化。

当前的合规实践中，我们必须意识到碎片化的数据价值无法充分利用，只有将其关联、组织和汇聚形成数据智能和数据网络，并转化为赋能现实生活的生产力，才能带来经济效益。

因此，激发数据要素的流动利用成为数据作为生产要素的真正含义，即如何将原始数据和不好用的数据转化为有用的数据，这是所有数据市场和数字经济参与者需要思考的问题。

三、数据权利配置：谁享有合法权益？

数据源自社会，是认知客观世界及对象的媒介工具。数据是在利用中创造价值，涉及诸多主体利益。数据没有所有权，任何主体都不能排他地支配数据，因为这样做会妨碍人类探索认知客观规律和发现新知的自由。

在现实中，每个主体所掌握的数据都是有限的，需要与他人进行数据资源的交换，使数据得以流通，从而形成具有分析价值和创造价值的数据集，最终形成新的知识和智能，应用于社会，形成新的生产力。

作为社会活动的产物，数据权利的归属和明晰关乎数据产权制度的构建和完善。数据产权制度旨在建立数据重用（数据流通）的秩序，其前提是数据持有者是可以合法获取和控制数据的实体。

数据持有者作为权利和义务的责任主体，需要排除那些在数据上有合法利益但实际上无法控制数据的主体，例如个人作为数据主体。选择数据持有者是为了确认数据的实际控制状态，表明持有者对数据持有的合法性和安全性负责任。

我国对数据权利配置的指导思想是使数据价值最大化，这也决定了数据持有者具有开放、分享和流通数据的义务。我们每个人都是社会化利用系统中的临时控制者和使用者，因此，数据的社会流动必须得以实现，否则将阻断数据的流动，导致较高的交易成本和社会运行成本。

数据二十条提供了数据权利配置方法的指导方向：根据数据来源和生成特征，界定数据生产、流通和使用过程中各参与方享有的合法权利，建立数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权等分置的产权运行机制，推进非公共数据按市场化方式共同使用和共享收益的新模式，为激活数据要素的价值创造和实现提供基础性制度保障。

我们每个主体都同时充当数据来源者、数据生产者、数据使用者三种角色。数据来源者是数据所映射的客观物理对象，包括⼈、物（物主）和组织——对被认知或分析的对象配置以数据决定权会妨碍⼈类探索认知客观规律，发现新知的自由。

数据持有者是收集和汇集数据，转化为可用好用数据产品的加⼯使用者（要素化者），其基于价值创造对加⼯使用形成的数据或数据产品享有持有者权。

数据持有者权可以激励价值创造，实现经济价值，但是该权利很难清晰界定，也不能基于先占或劳动⽽享有支配权，更不能绝对化、长久化。

数据使用者享有每个社会主体获取和使用数据的权利，数据是认识客观世界的媒介，数据使用创造⽣产⼒，改进社会福祉，保护每个社会主体获取使用数据的权利是数据基础制度根本目的。

同时我们也要看到数据权利配置的动态性，在数据产品化的过程中，数据持有者的权利必然会根据不同的对象而有所不同，需要根据持有者的创造价值和实现分配相应的权利。

在作为要素利⽤阶段，为每个价值创造者分配独⽴持有权，在数据产品形成后，持有⼈应被授予稳定的产权，以建⽴稳定的市场分配体系。

四、数据持有权：数据要素社会化配置和利用实现

持有者基于合法持有享有使用、流通和获益的权利，合称为持有权，其本质上为数据使用权，该权利是基于价值创造（加工使用）的有限权利，对数据⽀配性⽅⾯既不具有排他性，也不具有持久性，并需要特别注意数据流通是基于控制事实的交易而不是基于产权交易，数据的持有权本质是一种治理范式，而不是一个传统意义上的产权范式。

持有者的权利是基于加工劳动行为，因此，数据持有者流通数据后即对接受者丧失控制，接受者取得加工使用后新数据或数据产品的持有权。

数据是在不断流通利用中产生和实现价值的，因此数据持有权针对不同形态数据，从数据资源到智能产品或知识产品。数据持有权旨在数据控制利用与开放利用求得平衡，创制数据可重用秩序，以最大化实现数据要素的社会价值，促进数据要素化——产品化——资产化，形成数据驱动创新/发展的社会运行机制。