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浓眉大眼的刘教练,也开始卖糖水了?——直播带货各方主体责任分析
Mon Sep 05 14:33:00 CST 2022 发布人:发布人:华诚小编 下载PDF文件

浓眉大眼的刘教练,也开始卖糖水了?

——直播带货各方主体责任分析

金易文


时间进入9月,秋意乍起,天气渐凉,持续了三个月的酷暑已烤糊了笔者的大脑,对今年三至五月的痛苦记忆也逐渐模糊起来,但在这段记忆中,有一个名字却犹如夜空中最亮的星,照亮了笔者和无数居家隔离人民的无数个挥汗如雨的夜晚,他,就是刘畊宏教练。

在直播健身跳操爆火之后,刘畊宏逐渐成为了大家关注的焦点,但他不是第一天直播,之前也做直播带货。于是,人红是非多,前几日,一则前“快手一哥”辛巴发长文爆料刘畊宏夫妇曾卖假燕窝的新闻便引起了广泛热议。

8月30日,辛巴在抖音通过短视频展示了一段长文,文中自称“糖水辛巴”,再次提到此前的“糖水燕窝事件”,除对抖音提出质疑、再次向用户道歉外,他还提到包括刘畊宏在内的网红、明星均曾为争议燕窝品牌带货。对此,刘畊宏在直播间中直接“猛男落泪”,辛巴则因 “损害平台形象”遭到抖音官方封禁24小时。

辛巴所提到的两年前的“糖水燕窝事件”,便是在2020年11月,辛巴徒弟直播售卖的“茗挚燕窝”,经职业打假人王海监测后发现,所谓“燕窝”是“糖水”,后经调查,“茗挚”品牌燕窝产品确实存在夸大宣传,燕窝成分不足每碗2克。于是主播辛巴承担赔偿责任,提出“召回直播间销售的全部该燕窝产品并承担退一赔三责任,并退赔6198.3万元”的赔付方案,并在广州市市场监督管理局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的处罚规定下,责令停止违法行为、罚款90万元。对此,笔者也曾撰文分析过辛巴售假的涉刑风险。

没想到,两年后风波再起,昔日的“售假一哥”摇身一变成为了“打假一哥”,而让人在直播间流血流汗的刘畊宏也流下了悔恨的眼泪,真可谓“世事难预料”。在令人唏嘘之余,也不得不再次思考,这两年直播带货蓬勃发展,法律关系也愈发复杂,主体趋向于多方化,交易趋向于复杂化,主播和平台的责任边界到底在哪里?笔者就在本文进行一下简单梳理。

 

一、直播带货中的各方主体

(一)主播

时至今日,直播带货的主播,已经大致上可以被分为两类:一类是在各个网店中由网店店主或网店的员工进行直播,对商品进行介绍推荐等,消费者可直接在店铺中进行下单,即所谓的“自主带货”;另一种是主播接受商家委托,对商家的商品进行推荐,消费者可以通过第三方商店的商品链接购买商品,即所谓的“委托带货”。


就自主带货而言,主播通常是网店的经营者或者为网店的员工,所推荐的商品来源于所经营的网店,因此,这种模式下的主播实际上是“三位一体”,即同时是《广告法》下的广告主和广告发布者,《电子商务法》下的电子商务经营者,以及《消费者权益保护法》下的销售者。

就委托带货而言,除了某些头部主播与所推荐商品的商家存在股权合作关系的情况,一般而言,此类主播接受各个品牌的委托,获取一定比例的佣金,而进行商品的推荐和介绍,属于《广告法》下的广告代言人。

(二)平台

直播带货所在的播出平台,如淘宝直播、抖音、快手等,由于其承担了为主播提供了包括网络接入等在内的信息服务,因而属于《互联网广告管理暂行办法》下的互联网信息服务提供者;此外,如果平台在上述服务之外,也包揽了电商业务,如自身从事销售商品或者提供服务的经营活动,那就属于《电子商务法》下的电子商务平台经营者。


二、直播带货的法律法规

(一)《消费者权益保护法》和《电子商务法》

在直播带货走入大众视野之前,电商购物的法律责任主要规定在《消费者权益保护法》和《电子商务法》中。

具体而言,《消费者权益保护法》第44条第1款规定了网络交易平台在不提供销售者或者服务者相关信息时承担赔偿责任,网络交易平台赔偿后可向销售者或者服务者追偿;第2款规定了网络交易平台明知或者应知销售者或者服务者的侵权行为未采取必要措施的,网络交易平台应承担连带责任。

《电子商务法》中规定了电子商务平台经营者和平台内经营者。电子商务平台经营者是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。例如,淘宝、京东等。平台内经营者是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。例如:淘宝中的各种店铺卖家。在出现虚假宣传、产品质量等问题时,平台内经营者自然是第一责任主体。《电子商务法》第38条规定了电子商务平台经营者也应承担责任的情形。

《电子商务法》第38条规定:“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”

(二)《网络直播营销管理办法(试行)》

但随着近几年,直播带货的逐渐兴起,使得电商业务的结构产生了变化,亟需法律法规进行相应的调整,以便监管跟进。

为此,2021年4月23日,国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部门联合发布《网络直播营销管理办法(试行)》,自2021年5月25日起施行,其中明确规定了直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员以及直播营销人员服务机构的概念,并提出了一定的要求,如第6条要求直播营销平台应当建立健全账号及直播营销功能注册注销、信息安全管理、营销行为规范、未成年人保护、消费者权益保护、个人信息保护、网络和数据安全管理等机制、措施。除此外,第11条也明确了“播营销平台提供付费导流等服务,对网络直播营销进行宣传、推广,构成商业广告的,应当履行广告发布者或者广告经营者的责任和义务。第19条再次明确了直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的,应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。以此明确了直播带货模式下各个主体的身份和适用的监管规范。

(三)《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》

而在此基础之上,为了进一步明确民事领域的实践问题,2022年3月2日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》(以下简称“《网络消费纠纷规定》”)并于2022年3月15日正式实施。

《网络消费纠纷规定》共二十条,继承了《民法典》《消费者权益保护法》《电子商务法》等相关法律法规的立法精神并对相关细节问题进行了细化,同时直播带货的责任承担主体进行了更细致的规定。

如第11条规定了平台内经营者自己开设直播间进行带货时因虚假宣传等问题产生的民事责任由平台内经营者承担。

第12条规定了直播间运营者和商品销售者不是同一主体时,直播间运营者的标明实际销售者义务以及对此标明义务的举证责任,直播间运营者没有尽到标明义务的应承担商品销售者责任;直播间运营者尽到了标明义务,也并非确定不承担责任。要综合交易外观、直播间运营者与经营者的约定、与经营者的合作模式、交易过程以及消费者认知等因素予以认定直播间运营者的责任,例如即使直播间运营者履行了标明义务,如交易模式本身容易引发消费者的误解,仍然可能需要承担商品销售者的责任。上述规定旨在弥合电子商务中存在的信息鸿沟,督促直播间运营者充分保障消费者知情权。

第13条规定了网络直播营销平台经营者开展自营业务时,平台经营者同时是商品销售者、直播间运营者,平台经营者承担商品销售者责任。

第16条规定了平台经营者与直播间运营者不是同一主体时网络直播营销平台需要承担责任的情形,主要是不提供直播间运营者信息时的中间赔偿责任以及明知产品质量等问题未采取必要措施的连带责任。本条规制的是网络直播营销平台经营者与直播间运营者,两者之间的关系属于电子商务平台经营者与平台内经营者的关系,属于《电子商务法》管辖范围,因此可直接适用《电子商务法》第三十八条的规定。

而在第17条,则规定了直播间运营者与商品销售者不是同一主体时,直播间运营者明知或者应知经营者提供的商品不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,仍为其推广,给消费者造成损害的,应当按照《民法典》共同侵权的规定承担连带责任。共同侵权的构成要件争议较大,在司法实践中一般应满足以下条件:一是共同实施侵权行为,包括主观上共同的故意或过失、客观上共同实施侵权行为;二是侵权行为与损害后果之间具有因果关系;三是受害人受有损害,且损害具有不可分割性。直播间运营者知道或者应当知道经营者存在侵权的可能,仍然为其推广,主观上属于故意,客观上属于共同实施侵权行为,给消费者造成损害的损害不可分割,满足构成共同侵权的条件,应当按照共同侵权的规定与经营者承担连带责任。

 

三、直播带货的责任主体

结合上述法律法规的规定,笔者认为,在司法实践中,确认直播带货中的责任主体,关键在于识别主播是否是商品销售者,以及平台是否是否尽到责任。

(一)对主播而言

如前所述,主播可以大致被分类为“自主带货”和“委托带货”两类,对于两种模式下的主播由于所扮演的角色不同,需要承担的责任也不同。

1、自主带货主播的法律责任

在主播自主带货模式中,主播“三位一体”,是集多重身份于一身,根据广告法要承担行政责任和民事责任,在行政责任方面,监管部门将责令停止发布广告和消除影响,并要求缴纳罚款,甚至会面临吊销营业执照等处罚;在民事责任方面,造成消费者损害的,应承担赔偿责任。

除广告法之外,由于自主带货主播不仅有广告行为,还有销售行为、交易行为等,因此还应符合《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》等法律中关于生产者、销售者的有关规定,对于生产者和销售者要保证商品的质量,主要涉及的是安全保障义务和告知义务。如果触犯刑法,包括诈骗罪,生产销售伪劣产品罪,非法经营罪等,则需要承担相应的刑事责任,免不了牢狱之灾。

2、委托带货主播的法律责任

在委托带货模式中,主播在直播中单纯以主播身份或者以主播及销售者的双重身份从事带货行为,其法律地位和法律责任具有显著差别。

首先,主播毋庸置疑地具有广告代言人的身份。作为广告代言人,主播要受到《广告法》的约束,比如不得代理医疗、药品、医疗器械、保健食品的广告;在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明等等。此外,对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人应当与广告主承担连带责任,除关系消费者生命健康以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。

而主播是否需要承担更多责任,关键在于识别主播是否同时具有商品销售者的身份。

如在王某诉许某、北京快手科技有限公司网络购物合同纠纷案[1]中,法院就认为,本案中许某的直播间一直挂有“小黄车”,而“小黄车”直播带货行为模式可分为直接销售类和第三方跳转类。所谓直接销售类,是指在消费者在“小黄车”内购物从下单到完成交易均是在快手平台内闭环完成。所谓第三方跳转类,是指消费者在“小黄车”内选购商品会以跳转第三方的方式将消费者引流至传统电商平台,交易流程均是在跳转后的电商平台完成。

但许某出售涉案手机的带货行为并非是通过其直播间内持续挂出的“小黄车”这一途径,而是通过直播将购机者引流至直播平台外的社交平台,进行私下交易。许某实施的此次私下交易直播带货行为,与上述直接销售类、第三方跳转类直播带货行为在经营模式上并无本质区别,都是利用主播的直播行为进行引流以实现流量变现,而在这种私下交易模式中,被告许某同时具有主播和商品销售者的双重身份,故其此次直播带货行为应被认定为经营行为。

(二)对平台而言

在不同的直播带货模式下,直播平台所扮演法律角色亦不相同,直播平台作为网络服务提供者亦或电子商务平台经营者,其所承担的权利义务亦存在较大差异。

在自主带货模式下,消费者从下单到完成交易,均是在第三方平台上完成,该模式下直播平台应被视为《互联网广告管理暂行办法》下的互联网信息服务提供者;而在委托带货模式下,则又可以分为两种情况,第一种是主播在直播平台内开设有店铺,消费者从下单到完成交易均是在该平台内闭环完成的,该模式下直播平台应视为《电子商务法》下的电子商务平台经营者;第二种是主播通过直播平台提供的直播服务引流宣传,再倒流到第三方平台进行交易。在这种情况下,司法实践倾向于认定“对直播平台应从其作为提供直播服务的网络服务提供者的视角来确定其应承担的法律责任。”

而对于在此情况下,直播平台所需要承担的责任范围,则需要看直播平台是否尽到了自己的监管义务,如在上述王某诉许某、北京快手科技有限公司网络购物合同纠纷案中,法院就指出“涉案手机的出售行为并非发生在快手平台内,且快手公司在快手直播规范中对外明文公示,直播中出现引导消费者加微信站外交易的行为属于程度较重的干扰直播平台秩序的违规行为,并明确了相应的处罚规则。被告快手公司接到原告王某的举报后,及时对被告许某的快手账号进行封停处理,尽到了事前提示和事后监督义务。快手公司已经尽到相应的法律义务,因此不承担责任。”


四、结语

“直播带货”是随着互联网技术的发展而兴起的购物方式,如笔者在前文中说过的,消费者从主播的选品质量中得到便利和实惠,因此本质上消费者和主播之间是一个利益共同体,一荣俱荣,一损俱损。但这并不意味着就可以不对此进行监管,事实上,任何一个行业都会经过从野蛮发展到规范化的历程,而在此过程中,是否有适当分配各方责任的“良法”为各主体树立准则,经营者和主播是否可以拨开层层迷雾,寻找自己的立身之法,消费者是否有法可依维护自身权益,则是决定这个市场是进入螺旋上升的良性循环,做大做强,还是“劣币驱逐良币”,在螺旋下降中面临灭顶之灾的关键因素。



[1] (2020)闽0211民初3396号之一


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