朱小苏

　　中国《反垄断法》从2008年8月1日正式实施迄今已逾五年，作为负责反垄断工作三大支柱之一的经营者集中审查的商务部，自2008年至2013年上半年，共收到经营者集中申报754件，立案690件，审结642件，成绩颇丰。在审结的全部案件中，无条件审查通过625件，占总数的97%，附条件审查通过18件，唯一禁止的一件并购案即是对号称中国迄今最大一笔外资并购交易--美国可口可乐收购中国汇源果汁集团有限公司控股权--做出的禁止经营者集中的决定。在商务部反垄断局尚明局长近期发表的《商务部反垄断工作五年回顾与展望》中（参见《中国价格监督检查》，2013年第9期），再次将该案列为五年经营者集中审查工作中的重点案件，重申禁止该并购的原因在于并购完成后，可口可乐“对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。同时，并购挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争与自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不利影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。可以发现，该禁止的原因重复了此前商务部新闻发言人做出的解释，但仍然缺乏信服力。考虑到该案是迄今唯一禁止集中的案例，时至今日各方仍希望商务部可以披露审查细节，其中中国欧盟商会的意见尤具代表性，即“对我们来说这是一个大试验，我们很想知道究竟发生了什么，不予批准的具体原因是什么？”

　　依笔者看来，并非商务部不愿意对此给出详解，实在是该问题本身触及了经营者集中审查中的一个难点，即“混合并购（Conglomerate Merger）”的反竞争效果（Anti-competitive Effect）如何确认？

　　一、混合并购的概念及“可口可乐并购汇源案”的性质认定

　　传统的竞争法理论一般将企业合并（或称经营者集中）划分为两大类，即“横向并购”与“非横向并购”。 其中前者因为发生在实际存在竞争关系的相同产品市场的生产者或销售者之间，合并往往直接减少竞争，影响市场结构，故此受到各国较严格的管制；比较而言，后者由于多见于非直接竞争者之间，此类合并并不直接提高企业在某一市场的占有率，相反往往有利于提高企业的效率，故此在审查时更需要动用大量的经济分析，个案处理。 进一步地将“非横向并购”细分，又可以区分为“纵向并购”与“混合并购”两种，前者指的是发生在供应链上不同阶段的企业之间的合并，而后者往往发生在不同的市场领域。 根据美国《并购指南》的解释，“混合并购”是指发生在不同产品市场的企业间的合并，而欧盟的《非横向并购指南》进一步指出该不同的产品市场可以是密切相关的，如涉及具有互补性的产品市场，或者属于同一系列的产品，通常由相同类型的消费者购买用在相同的最终用途上的产品市场。 按照这样的标准评判，“可口可乐并购汇源案”当归入“混合并购”的类型，原因在于可口可乐的核心产品（碳酸饮料）与汇源的产品（果汁饮料）虽同属软饮料的范畴，彼此甚至存在一定的替代性，但替代性很弱，仍然分属不同产品市场领域。

　　需要指出的是，国内的一些人士，包括我国反垄断法领域的著名学者王晓晔教授，起初对于将“可口可乐并购汇源”界定为“混合并购”存在不同的看法。王教授认为，“碳酸饮料和果汁饮料之间具有相当大的可替代性，可口可乐和汇源之间存在竞争关系，所以应当被视为横向并购”（参见王晓晔09年3月23日于“中国人民大学法学院第三届反垄断法高峰论坛：可口可乐收购汇源案法律研讨会”上的发言）。 有关此项，商务部在此后的解释中专门指出“商务部高度注重经济学分析，对果汁类饮料和碳酸类饮料之间可替代性…进行了深入分析。根据市场调查和搜集的证据，商务部将此案相关市场界定为果汁类饮料市场…果汁饮料和碳酸饮料之间替代性较低…（虽然）同属非酒精饮料，彼此属于紧密相邻的两个市场”（参见《人民日报》-《商务部详解禁购汇源案》2009年3月25日）。而上述提及的尚明局长的观点中也再次明确本案下是发生在果汁与碳酸饮料两个市场之间的并购。 至此，笔者认为将这样一桩发生于两个“紧密相邻市场”的并购案界定为“混合并购”应再无太大争议。

　　二、以欧盟案例看西方国家对“混合并购”审查思路的演变

　　在确定本案属于“混合并购”的基础上，商务部在做出禁购决定时便需要证明该“混合并购”可能造成《反垄断法》第28条下的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，而这恰恰在理论和实践中都存在不小的难度。 以反垄断法律体系较发达的西方国家为例，美国曾于二十世纪60-70年代在“宝洁（P&G）并购Clorox”等案件中对“混合并购”予以禁止，但在“芝加哥学派”的强烈批判下，80年代初颁布的美国《并购指南》立即对此加以修正，肯定了“混合并购”在绝大多数情况下可以提升效率并最终使消费者受益的积极意义。 再看更具有现实参照意义的欧盟，其自《欧共体并购规则》出台迄今的二十来年操作实践中为数不多的几个典型案例，可以让我们看到欧盟对于“混合并购”审查思路的转变。 

　　在起初的十来年内，欧盟对“混合并购”采取了严格的管制措施。 如在类似发生于两个紧密相邻的饮料市场的“可口可乐并购嘉士伯（Carlsberg）案”中，欧盟委员会便以合并可能导致更强的市场支配力为由对该案加以干涉，最终要求被收购企业剥离其在一家碳酸软饮料罐装公司以及丹麦的一家可乐生产商内的股权才得以通过该项集中。 同样，在“Guiness/Grand Metropolitan”案件中，欧盟对发生于两个不同酒精饮料市场的巨头的合并做出了限制，并首次提出了“混合并购”中著名的“集合效应(Portfolio Effect)理论”，即两个具有影响力的品牌的合并可能促使收购方利用其在某一市场（如威士忌）上的支配力影响在另一市场（如金酒）上产品的销售。 但该案中的许多问题，如集合效应究竟是如何达到限制和影响竞争的？是否即是通过搭售或捆绑方式达成的？审查机构都显得含糊其辞，没有进一步给出具体的解释。 所幸此后，这两家并购企业通过承诺履行限制性条件的方式最终获得了合并批准并组成了现今世界最大的酒类公司（帝亚吉欧），故此欧盟在该阶段对“混合并购”的否决态度，虽已有学者加以留心，但由于案件结果的皆大欢喜，在当时倒并未引发过多的关注和热议。

　　进入二十一世纪后，欧盟在吸收他国经验的基础上，逐渐对其《并购规则》加以修正，而恰恰在此时，轰动一时的“通用电器（GE）并购霍尼韦尔（Honeywell）案”再次将人们关注的焦点集中到了“混合并购”上。 在该案中，通用电器欲收购霍尼韦尔的股权，并在当时已对“混合并购”持宽松态度的美国本土迅速通过了反垄断审查机构的审查，但欧盟委员会却禁止了此项并购，原因在于通用电器在合并后将有能力利用其自身固有的在飞机引擎市场上的支配力，将飞机引擎产品和霍尼韦尔生产的其它航空电子设备加以捆绑并销售给消费者，从而强化了通用电器在不同市场上的主导地位。 这被认为是欧盟当局对于“混合并购集合效应理论”的进一步解读，可以发现该论调与我国商务部做出禁购汇源案中的某些观点极其相似，但遗憾的是，欧盟在该案中未对设想的“捆绑引擎及其他电子设备”作深入的剖析，这也成为该决定受到包括美国在内许多国家诟病的主要原因。 值得一提的是，该案后来被起诉到了欧洲初审法院(European Court of First Instance)，且法院支持了欧盟委员会关于禁购的决定，但可能是出于有意回避对“混合并购集合效应”的分析，禁购的理由变成了两家公司在航空电子设备市场上的“横向并购”将强化市场支配力并限制竞争，这其中的微妙耐人寻味。

　　2002年的“利乐（Tetra Laval）并购西得乐（Sidel）案”在笔者看来可以被视为欧盟对“混合并购”审查历史上具有里程碑意义的一桩案件。 在该案中，收购方瑞典的利乐拉伐公司是极具市场支配力的世界著名纸盒包装生产商，而被收购方西得乐是生产聚对苯二甲酸乙二醇酯塑料瓶装设备的巨头（但未具市场支配力）。 由于利乐生产的纸盒多用于包装牛奶和果汁饮料，而塑料瓶多用来装罐碳酸软饮料，因此该项并购被界定为“混合并购”，而欧盟委员会也延续了其此前的一贯态度 -- 否决了这桩合并。 否决的理由在于其认为合并后利乐有能力利用其在固有纸盒包装市场上的支配力劝导消费者同时购买西得乐的产品，从而使得合并后的企业在塑料瓶装设备市场上取得支配力。 这一论断在很大程度上也与商务部禁购汇源案中阐述的“传导效应”相吻合。 该令人失望的决定也使得本案被提到了欧洲初审法院，并最终上诉到了欧洲法院(European Court of Justice)，但两级法院分别于2002年10月及2005年2月一致做出了否决了欧盟委员会禁购决定的判决。 判决中，法院认为混合并购存在对竞争产生限制或阻碍的不利影响的可能，但欧盟委员会作为执法机构必须在个案审查中对其预期的不利影响承担充分举证的责任。 欧洲法院特别强调，对此类预期的分析必须“特别小心”，因为其更多是一种对将来的设想，因此必须全面审度所有的因素和由此产生的效果，以期确认哪种情况最有可能发生，而在这样的审查中，证据显得“尤其重要”。 在“利乐并购西得乐案”中，欧盟委员会的禁购决定完全凭借其主观推测，在客观举证分析方面做的不到位，因此，其决定没有得到法院的支持，最终该项合并得以顺利实施。 当然，禁购与否本身并不应成为关注的焦点，本案最大的价值依笔者看来在于法院对反垄断执法机构在审查“混合并购”过程中对其反竞争效果的认定提出了很高的分析和举证要求，而这样的要求又使得认定“混合并购”的反竞争效果变得愈加困难。 推彼及此，商务部在“可口可乐并购汇源案”禁购决定中的含糊其辞也就变得可以理解了。

　　三、 “禁购汇源案”在混合并购审查中存在的某些问题

　　回到“可口可乐并购汇源案”，对于商务部说明的禁购理由，发言人姚坚此后进一步解释为“可口可乐公司有能力在并购后利用其在碳酸软饮料市场上的支配地位，将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件…这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力，从而对果汁饮料市场竞争造成损害，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品”。 从某种程度上，这恰恰应合了欧盟在2008年公布的《非横向并购指南》中对于“混合并购”可能产生的反竞争效果的分析视角，即“混合并购中值得关注的主要问题是封锁(foreclosure)…具体方式则是捆绑销售、搭售或者其他排他行为”。 

　　商务部这样的借鉴适用未尝不可，但欧盟在分析这种封锁效应时，强调必须从（1）合并的企业是否有封锁的能力；（2）合并的企业是否有封锁的动机；以及（3）合并对相关产品价格以及消费者选择权的总体影响三个方面着手全面求证。 例如，在分析封锁的能力时，欧盟不但强调企业在自有产品市场的占有率，而且要求该产品的相关替代品屈指可数，而在评估具体实施捆绑或搭售的可行性时，尤其关注涉案产品彼此间的互补性，因为唯有互补性越强，捆绑或搭售才越有可能，反竞争效果也越大。 反观“汇源禁购案”中，可口可乐虽然在碳酸饮料市场占有市场支配力，但不乏百事可乐这样生产竞争性很强的直接替代品的对手，而碳酸饮料与果汁饮料之间的互补性又很弱，因此可口可乐在并购后如何“有能力”实施搭售或捆绑销售等封锁行为，值得探讨。 又如，欧盟在分析封锁的动机时指出，以捆绑或搭售来封锁竞争对手的动机取决于其是否能带来利润，单纯的捆绑或搭售可能引起消费者的反感，其结果是不但不能为公司创造利润，反而会给公司造成损失。 欧盟《非横向并购指南》特别强调“如果某一市场的销售总额相对较小，利润相对较低，则被合并的实体不大可能愿意为争取这样的市场份额而放弃自己另一个利润丰厚的市场”。 众所周知，可口可乐在碳酸饮料市场的利润丰厚，而汇源虽在果汁饮料市场占有一席之地，但由于其多年执守高浓度果汁市场，而近年高浓度果汁市场的利润却持续走低，似乎正与欧盟分析的“不大可能愿意”实施封锁的情况相吻合。 再如，在分析合并对价格和选择权的总体影响时，欧盟关注的是合并后企业会否实施封锁以阻止潜在竞争者进入市场，我国商务部即一言以蔽之得称合并将“挤压国内中小型果汁企业的生存空间”。对于此，中国人民大学的史际春教授却恰恰提出果汁市场是一个“没有习惯性工业标准，没有任何法律壁垒的市场”，因此封锁以限制潜在竞争者市场准入的可能性微乎其微（参见史际春09年3月23日于“中国人民大学法学院第三届反垄断法高峰论坛：可口可乐收购汇源案法律研讨会”上的发言）。 以上种种问题，皆有进一步细细推究的空间。

　　或许有人会觉得“混合并购”比较复杂，似乎很难一窥其全豹，从某种程度而言，可能确实如此。 因为即便是体系很清晰的欧盟《非横向并购指南》，时至今日还是不断被批评作“过于简单”、“态度犹豫不决”，又何况我国初生的《反垄断法》？ 但随着中国企业制定产业多元化战略的不断深入，混合并购的案件很可能随之增多，而我国《反垄断法》在审查理解和认定中的弹性，或许恰恰为律师提供了在实务中发挥作用的广阔舞台。